作(zuò)者：王立（經濟法學博士，杭師(shī)大(dà)錢江學院教師(shī)）

2018年(nián)6月27日(rì)，北京一中院就(jiù)欣泰電氣IPO律師(shī)事(shì)務所及律師(shī)訴證監會行政處罰案一審公開宣判。北京一中院一審認定北京市東易律師(shī)事(shì)務所及其律師(shī)郭某、陳某違法行爲成立，證監會作(zuò)出的行政處罰并無不當，一審判決駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。法院确認：應收賬款屬于律師(shī)事(shì)務所在進行法律盡調過程中應當予以充分(fēn)關注和專門(mén)查驗的事(shì)項。
 

1、争議(yì)焦點：盡職調查中“交叉引用”的責任邊界


欣泰電氣欺詐發行案影(yǐng)響甚廣，主體(tǐ)衆多，法律關系錯綜複雜。本案隻是亂麻中的一條細線。但(dàn)已經足夠令人(rén)頭疼：上市公司IPO造假；會計(jì)師(shī)事(shì)務所出具審計(jì)報告，說(shuō)其财務沒有問(wèn)題，受證監會處罰；律師(shī)事(shì)務所在法律意見(jiàn)書(shū)中引用審計(jì)報告，也說(shuō)财務沒有問(wèn)題，也受證監會處罰。律所不服行政處罰，說(shuō)我是律師(shī)，财務的事(shì)情我是外行，我充分(fēn)相(xiàng)信審計(jì)報告的專業性、而且是指引用，不應受到行政處罰。于是起訴證監會。一審判決律所敗訴。


本案的核心問(wèn)題是：律師(shī)要爲會計(jì)師(shī)的工(gōng)作(zuò)結論負責嗎(ma)？


律所的意見(jiàn)是：律所沒有權力也沒有能力審查審計(jì)報告。出具的法律意見(jiàn)書(shū)是依據欣泰電氣提供的相(xiàng)關文件(jiàn)及審計(jì)報告而作(zuò)出，欣泰電氣相(xiàng)關申請(qǐng)文件(jiàn)中含有虛假記載的原因是審計(jì)報告、保薦機(jī)構報告等材料中含有虛假記載，而非律所行爲。律所沒有對審計(jì)報告進行查驗的權力，也不具備查驗的能力。律所出具法律意見(jiàn)書(shū)沒有過錯，被訴處罰決定對原告施加了超越法律的義務和責任。


法官的意見(jiàn)是：在IPO過程中，律師(shī)事(shì)務所承擔的工(gōng)作(zuò)是進行法律盡調。由于法律盡調是從(cóng)法律風(fēng)險的角度對公司整體(tǐ)情況進行評估，因此對于與公司經營相(xiàng)關的重要事(shì)項，律師(shī)事(shì)務所均應當予以充分(fēn)關注并進行審慎查驗。公司的财務狀況無疑是律師(shī)事(shì)務所在進行盡調過程中必須包含的内容，而且應當作(zuò)爲查驗的重點事(shì)項。在法律盡調的過程中，律師(shī)事(shì)務所應當在合法的範圍内，充分(fēn)利用各種方法對包括公司财務狀況在内的公司整體(tǐ)情況展開全面調查，并在綜合分(fēn)析所有材料的基礎上，從(cóng)法律風(fēng)險評估的角度出具意見(jiàn)。


應收賬款屬于律所在進行法律盡調過程中應當予以充分(fēn)關注和專門(mén)查驗的事(shì)項。應收賬款是影(yǐng)響公司财務情況的重要因素之一，而虛構收回應收賬款又是公司進行财務造假的常用手段。


因此，律師(shī)事(shì)務所在對公司的财務情況進行法律盡調時，不僅應當關注應收賬款事(shì)項，而且應當将應收賬款的收回是否存在法律風(fēng)險，包括應收賬款餘額的真實性、到期收回的法律風(fēng)險等問(wèn)題，作(zuò)爲專項問(wèn)題予以審慎查驗。原告認爲應收賬款的收回是财務會計(jì)問(wèn)題，因此律師(shī)事(shì)務所沒有義務也沒有能力進行查驗的主張，不符合法律盡調的基本要求。


2、責任分(fēn)級：法律人(rén)在财務問(wèn)題上是“專家”還(hái)是“普通人(rén)”？


本案中法官的意見(jiàn)雖然有些車轱辘話(huà)，但(dàn)結論非常明确：律師(shī)在盡職調查中，引用審計(jì)報告的結論，仍然應當爲審計(jì)報告中的錯誤承擔法律責任；并且在本案中，明确指出“應收賬款”餘額的真實性、到期收回的法律風(fēng)險等問(wèn)題應當作(zuò)爲專項問(wèn)題予以審慎查驗。換言之，在掌握财務專業知識的會計(jì)師(shī)已經對财務（特别是應收賬款）問(wèn)題作(zuò)出專業盡職調查之後，隻掌握法律知識的律師(shī)還(hái)必須對之重新作(zuò)出審慎查驗。


有幾個問(wèn)題值得(de)思考：


1、律師(shī)是否真的有能力對财務問(wèn)題提出專業意見(jiàn)？什麽是法律角度對财務問(wèn)題的風(fēng)險評估？法律角度與财務角度有何不同？律師(shī)應當對應收賬款憑證查驗一些什麽？有如(rú)何進行查驗？


2、法律人(rén)在财務問(wèn)題上是“專家”還(hái)是“普通人(rén)”？


若是“專家”，法律人(rén)應當從(cóng)什麽法學教育途徑獲得(de)上一問(wèn)題所需要的知識與技能？IPO律師(shī)必須取得(de)相(xiàng)關會計(jì)師(shī)資格證書(shū)嗎(ma)？


若是“普通人(rén)”，又如(rú)何能對财務這種專業問(wèn)題提出自(zì)己的“專業意見(jiàn)”？


3、法律人(rén)應當如(rú)何在會計(jì)師(shī)已經做過的工(gōng)作(zuò)基礎上，再另辟蹊徑地做一遍不同角度的盡職調查？


要回答上面的問(wèn)題，并不容易。


律師(shī)在盡職調查中其實有兩種身(shēn)份：對法律問(wèn)題是專家，對其他(tā)問(wèn)題是普通人(rén)。《律師(shī)事(shì)務所從(cóng)事(shì)證券法律業務管理(lǐ)辦法》第十四條規定：“律師(shī)在出具法律意見(jiàn)時，對與法律相(xiàng)關的業務事(shì)項應當履行法律專業人(rén)士特别的注意義務，對其他(tā)業務事(shì)項履行普通人(rén)一般的注意義務，其制作(zuò)、出具的文件(jiàn)不得(de)有虛假記載、誤導性陳述或者重大(dà)遺漏。”财務問(wèn)題對于律師(shī)而言，應當是作(zuò)爲普通人(rén)承擔普通人(rén)一般的注意義務。


但(dàn)問(wèn)題是，誰也不知道“普通人(rén)一般的注意義務”到底要做到何種程度才算免責？


證監會對東易所處罰時的意見(jiàn)是：《法律意見(jiàn)書(shū)》中的承諾表述具有公示效力，除非當事(shì)人(rén)能夠提出證據證明其已經勤勉盡責，否則應對其法律意見(jiàn)承擔責任。經查閱東易所工(gōng)作(zuò)底稿，未發現證明其對“本所律師(shī)核查”的所述事(shì)項開展了相(xiàng)關核查工(gōng)作(zuò)的記錄或說(shuō)明。東易所在欣泰電氣IPO項目執業過程中，存在違反《管理(lǐ)辦法》《執業規則》及《編報規則》第12号的情形；同時對于從(cóng)其他(tā)中介機(jī)構取得(de)的工(gōng)作(zuò)底稿資料未履行必要的核查驗證程序，未盡到一般注意義務。


這個意見(jiàn)的要點有二：


1、推定律所有責，除非“能夠提出證據證明其已經勤勉盡責”。換言之，舉證責任在律所。


2、舉證責任的關鍵在良好的工(gōng)作(zuò)底稿，以及其顯示出來(lái)的核查驗證程序。


這個意見(jiàn)給律所留了一定的餘地。但(dàn)從(cóng)劃定責任邊界的角度看(kàn)，證監會與法院都(dōu)沒有給出一個确定的标準來(lái)界定什麽是盡職無責，什麽是未盡職有責。隻是說(shuō)：來(lái)吧(ba)，你(nǐ)自(zì)己來(lái)證明自(zì)己已經盡力了！


事(shì)實上，就(jiù)算是證券市場和證券監管最爲發達的美國(guó)，這個标準也是模糊不堪的。在美國(guó)證券發行中的虛假陳述案件(jiàn)裡(lǐ)，法院對被告是否盡到審慎注意的判斷因事(shì)而異，因人(rén)而異。這與特拉華法院針對公司董事(shì)、管理(lǐ)層的忠慎義務（fiduciary duty）的審查标準如(rú)出一轍：不要問(wèn)什麽是違反忠慎義務，“當我見(jiàn)到了違反，我就(jiù)會知道什麽是違反”（I know it when I see it）。


3、盡職調查可(kě)以怎麽做？ 


在标準不明的情況下，非訴律師(shī)該如(rú)何在訴訟案件(jiàn)的指揮下調整自(zì)己的盡職調查呢(ne)？


我的個人(rén)意見(jiàn)是：本着良善初心，少一事(shì)不如(rú)多一事(shì)。所謂盡職調查，就(jiù)是盡力做力所能及的事(shì)，做好看(kàn)門(mén)人(rén)角色：


1、學點财務知識，看(kàn)懂(dǒng)财務報表，努力發現基礎财務漏洞


起碼，你(nǐ)要知道應收賬款是怎麽回事(shì)情，具體(tǐ)表現在賬簿中如(rú)何在一堆數字中發現應收未收或重複記賬。法律人(rén)向來(lái)對數字不敏感，建議(yì)要麽改，要麽離(lí)開公司證券領域。任何職責都(dōu)有一定限度，任何人(rén)也不要對自(zì)己的能力盲目樂觀。


2、注意法律意見(jiàn)書(shū)的措辭 


東易所2014年(nián)1月23日(rì)出具的《法律意見(jiàn)書(shū)》中的表述爲：“三、上市申請(qǐng)人(rén)本次上市的實質條件(jiàn)”第（六）項“根據上市申請(qǐng)人(rén)提供的相(xiàng)關文件(jiàn)、北京興華會計(jì)師(shī)事(shì)務所出具的《審計(jì)報告》及本所律師(shī)核查，上市申請(qǐng)人(rén)在最近三年(nián)内無重大(dà)違法行爲，上市申請(qǐng)人(rén)在最近三年(nián)财務會計(jì)報告中無虛假記載……”


如(rú)果沒怎麽做獨立盡調，建議(yì)将“及本所律師(shī)核查”删去(qù)。如(rú)果你(nǐ)努力作(zuò)了法律角度的盡調，那麽請(qǐng)表述爲“從(cóng)法律角度分(fēn)析，其合法性……”，千萬别爲會計(jì)師(shī)事(shì)務所出具的《審計(jì)報告》的“無虛假記載”做背書(shū)。


3、補全勤勉義務的證據：工(gōng)作(zuò)底稿 


不多說(shuō)了。


4、與會計(jì)師(shī)事(shì)務簽訂交叉引用協議(yì)


在我國(guó)法律中相(xiàng)關标準暫不明晰、責任分(fēn)配不明确的情況下，可(kě)以考慮借鑒美國(guó)的經驗，鼓勵中介機(jī)構之間就(jiù)交叉引用的各自(zì)權利、義務、責任達成協議(yì)，并通過發行人(rén)的公告文件(jiàn)進行披露。


5、最後，找個保險公司做保險吧(ba)