行政機(jī)關對方林富炒貨店(diàn)處以20萬元罰款，一審法院變更爲10萬元。憑感覺，憑常識，憑直覺，即使是10萬元罰款，也是重的。那麽，是行政機(jī)關的處罰錯了？還(hái)是法院的判決錯了？抑或是二者都(dōu)錯了？其實，行政機(jī)關的處罰和法院的判決都(dōu)沒錯，錯的是《廣告法》的規定。

我們先把本案最基本的一些情況捋一捋。

 

一、行政相(xiàng)對人(rén)的違法事(shì)實，存在

 

根據杭州市西湖區人(rén)民(mín)法院2016浙0106行初240号行政判決書(shū)，方林富炒貨店(diàn)的違法事(shì)實是：

在其經營場所西側牆上有兩塊印有“方林富炒貨店(diàn)杭州最優秀的炒貨特色店(diàn)鋪”、“方林富  杭州最優秀的炒貨店(diàn)”内容的廣告；在其經營場所的西側柱子有一塊上印有“杭州最優炒貨店(diàn)”字樣的廣告牌；在其經營場所展示櫃内有兩塊手寫的商品介紹闆，上面分(fēn)别寫有“中國(guó)最好最優品質荔枝幹”和“2015年(nián)新鮮出爐的中國(guó)最好最香最優品質燕山(shān)荔枝幹”内容，在展示櫃外側的下部貼有一塊廣告，上面寫有“本店(diàn)的栗子，不僅是中國(guó)最好吃(chī)的，也是世界上最高端的栗子”；對外銷售栗子的包裝袋上印有“杭州最好吃(chī)的栗子”和“杭州最特色炒貨店(diàn)鋪”字樣。 

 

二、行政機(jī)關的處罰決定，沒錯

 

（一）處罰決定

杭州市西湖區市場監督管理(lǐ)局依據我國(guó)《廣告法》第九條第（三）項和第五十七條第（一）項、《杭州市規範行政處罰自(zì)由裁量權的規定》第九條規定，對方林富炒貨店(diàn)作(zuò)出處罰決定：責令其停止發布使用絕對化用語的廣告，并處罰款20萬元，上繳國(guó)庫。被處罰人(rén)不服，向杭州市市場監督管理(lǐ)局申請(qǐng)行政複議(yì)，複議(yì)機(jī)關維持了原處罰決定。

 

（二）法條鏈接

 

《廣告法》第九條  廣告不得(de)有下列情形：……（三）使用“國(guó)家級”、“最高級”、“最佳”等用語……

 

《廣告法》第五十七條  有下列行爲之一的，由工(gōng)商行政管理(lǐ)部門(mén)責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可(kě)以吊銷營業執照(zhào)，由廣告審查機(jī)關撤銷廣告審查批準文件(jiàn)、一年(nián)内不受理(lǐ)其廣告審查申請(qǐng)；對廣告經營者、廣告發布者，由工(gōng)商行政管理(lǐ)部門(mén)沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可(kě)以吊銷營業執照(zhào)、吊銷廣告發布登記證件(jiàn)：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的……

 

《杭州市規範行政處罰自(zì)由裁量權的規定》九、有下列情形之一的，行政處罰實施機(jī)關應當依法從(cóng)輕處罰：（一）又聾又啞的人(rén)或者盲人(rén)實施違法行爲的；（二）在共同違法行爲中起次要或者輔助作(zuò)用的；（三）未曾發生(shēng)過相(xiàng)同違法行爲的；（四）主動中止違法行爲的；（五）涉案财物或者違法所得(de)較少的；（六）具有法律、法規、規章(zhāng)和其他(tā)規範性文件(jiàn)依法規定情形的。

 

（三）簡單評析

 

本案中，行政機(jī)關作(zuò)出處罰決定的依據是《廣告法》和《杭州市規範行政處罰自(zì)由裁量權的規定》的相(xiàng)關規定。可(kě)以說(shuō)，20萬元的罰款完全符合規定，已經考慮到了被處罰對象的具體(tǐ)違法情節和個體(tǐ)經濟狀況。按《廣告法》第五十七條的規定，20萬元已是行政機(jī)關罰款的下限，如(rú)果罰款低于20萬元，就(jiù)意味着行政機(jī)關濫用職權。

 

再看(kàn)看(kàn)《杭州市規範行政處罰自(zì)由裁量權的規定》第九條的規定，也沒有賦予行政機(jī)關在20萬元以下的範圍内處以罰款。所以，如(rú)果一定要行政機(jī)關在20萬元以下處以罰款的話(huà)，真的是強人(rén)所難了。 

 

三、   法院的判決，也對

 

（一）主要内容

 

除前述法律規定外，杭州市西湖區人(rén)民(mín)法院還(hái)引用了我國(guó)《行政處罰法》第四條第二款、第五條、第二十七條的規定，以及《行政訴訟法》第七十七條第一款的規定。即除适用《廣告法》外，還(hái)應适用過罰相(xiàng)當原則、處罰與教育相(xiàng)結合原則，還(hái)要看(kàn)是否具有從(cóng)輕、減輕或不予處罰的情形。結合案件(jiàn)具體(tǐ)情況，法院還(hái)認爲，根據《行政訴訟法》第七十七條第一款的規定，行政處罰明顯不當的，人(rén)民(mín)法院可(kě)以判決變更。最後法院作(zuò)出判決，主要是變更了行政主體(tǐ)“處以罰款20萬元”爲“處以罰款10萬元”。

 

（二）法條鏈接

 

《行政處罰法》第四條第二款  設定和實施行政處罰必須以事(shì)實爲依據，與違法行爲的事(shì)實、性質、情節以及社會危害程度相(xiàng)當。

 

《行政處罰法》第五條  實施行政處罰，糾正違法行爲，應當堅持處罰與教育相(xiàng)結合，教育公民(mín)、法人(rén)或者其他(tā)組織自(zì)覺守法。

 

《行政處罰法》第二十七條第一款  當事(shì)人(rén)有下列情形之一的，應當依法從(cóng)輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行爲危害後果的；（二）受他(tā)人(rén)脅迫有違法行爲的；（三）配合行政機(jī)關查處違法行爲有立功表現的；（四）其他(tā)依法從(cóng)輕或者減輕行政處罰的。

 

《行政處罰法》第二十七條第二款  違法行爲輕微并及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。

 

《行政訴訟法》第七十七條第一款  行政處罰明顯不當，或者其他(tā)行政行爲涉及對款額的确定、認定确有錯誤的，人(rén)民(mín)法院可(kě)以判決變更。

 

（三）簡單評析

 

從(cóng)法院判決書(shū)中可(kě)以看(kàn)出，法院變更罰款數額最主要的法律依據是《行政訴訟法》第七十七條第一款。其他(tā)的什麽原則都(dōu)是虛的，也找不出被處罰對象具有應當減輕處罰和不予處罰的情節。雖然《行政訴訟法》第六條[1]規定了合法性審查原則，但(dàn)根據《行政訴訟法》第七十條第（六）項[2]和第七十七條第一款的規定，行政訴訟中法院還(hái)可(kě)以在一定程度上進行合理(lǐ)性審查。

 

如(rú)此看(kàn)來(lái)，法院的判決也是對的。 

 

四、   問(wèn)題到底出在哪裡(lǐ)

 

（一）問(wèn)題的提出

 

行政機(jī)關和法院都(dōu)是對的，但(dàn)結果卻不一樣，前者罰款20萬元，後者罰款10萬元，貌似總有一個結果是存在問(wèn)題的。那問(wèn)題到底出在哪裡(lǐ)？

 

從(cóng)适用法律角度看(kàn)，法院可(kě)以适用《行政訴訟法》，而行政機(jī)關卻不能。這是導緻罰款結果不一樣最直接的原因。也就(jiù)是說(shuō)，結果不一樣，但(dàn)二者都(dōu)是對的，是因爲對二個結果進行評判的依據不一樣。對行政機(jī)關處罰結果進行評判的直接依據是其适用的《廣告法》、《行政處罰法》和《杭州市規範行政處罰自(zì)由裁量權的規定》，而對法院判決結果進行評判的直接依據還(hái)增加了《行政訴訟法》。這樣看(kàn)，結果不一樣，但(dàn)二者都(dōu)是對的，也就(jiù)不矛盾了。

 

那麽，法院的判決對以後行政機(jī)關在執法活動中是否具有指導意義呢(ne)？沒有！

 

因爲行政機(jī)關不能适用《行政訴訟法》來(lái)作(zuò)出處罰決定。所以，雖然法院對行政機(jī)關的處罰決定進行了變更，但(dàn)以後如(rú)果遇到類似情況，行政機(jī)關仍然隻能在20萬元以上100萬元以下進行罰款。如(rú)果被處罰人(rén)不服提起行政訴訟的話(huà)，法院仍有可(kě)能對罰款數額進行變更。故問(wèn)題并沒有得(de)到徹底解決。

 

可(kě)以說(shuō)，上述内容都(dōu)沒有談及本案問(wèn)題的關鍵所在。

 

本案問(wèn)題的關鍵是，《廣告法》對罰款數額範圍的規定不合理(lǐ)！我國(guó)《廣告法》第五十七條第（一）項規定的罰款數額，起點是20萬元，太高！上限是100萬元，太低！

 

（二）問(wèn)題的解決

 

試想，如(rú)果家門(mén)口的一個小面館，夫妻檔的那種，打出“全宇宙最好吃(chī)的面”的廣告，是否要對其罰款20萬元呢(ne)？其實，面對這種廣告，消費者心裡(lǐ)都(dōu)有數，根本就(jiù)不會當真。當然，這樣說(shuō)，并不是說(shuō)其廣告不違法。相(xiàng)反，這也是違法廣告，也是要查處的。很顯然，其違法情節輕微，罰款20萬元是極不恰當的。

 

小到個體(tǐ)工(gōng)商戶，大(dà)到世界五百強，都(dōu)可(kě)能會打廣告，但(dàn)他(tā)們打廣告的形式卻大(dà)相(xiàng)徑庭。對于個體(tǐ)工(gōng)商戶來(lái)說(shuō)，其通常會在自(zì)家店(diàn)面範圍内打廣告，可(kě)能會通過匾牌、櫥窗(chuāng)、霓虹燈等形式，也可(kě)能是自(zì)己手寫的，其影(yǐng)響消費者的群體(tǐ)非常有限，屬于小打小鬧型的。

 

對于世界五百強來(lái)說(shuō)，其廣告形式則會多種多樣，規格也可(kě)能非常高，包括但(dàn)不限于報刊、印刷品、廣播、電影(yǐng)、電視、視頻、互聯網等各種形式，往往會投入巨資，影(yǐng)響的人(rén)群也非常廣泛，取得(de)的效果也可(kě)能非常巨大(dà)。如(rú)果對其類似違法廣告隻罰款200萬元的話(huà)，顯然也是不恰當的。

 

所以，要從(cóng)根本上解決此問(wèn)題，就(jiù)到了該修改《廣告法》的時候了：對于違法使用“國(guó)家級”、“最高級”、“最佳”等用語的廣告，可(kě)以處以500元以上1000萬元以下的罰款。主要根據廣告主、廣告形式、廣告内容、時間長短(duǎn)、影(yǐng)響範圍、造成後果等違法情節和因素來(lái)确定罰款數額。

 

對于個體(tǐ)工(gōng)商戶來(lái)說(shuō)，即使罰他(tā)500元，他(tā)也會長記性，受教育，估計(jì)下次不會再犯。但(dàn)如(rú)果罰他(tā)20萬元，他(tā)有可(kě)能就(jiù)傾家蕩産了，從(cóng)此一蹶不振，這不符合過罰相(xiàng)當原則。其實，對于個體(tǐ)工(gōng)商戶的第一次此類違法行爲，隻要其及時改正，進行批評教育後，完全可(kě)以免于處罰，并記錄在案，也能體(tǐ)現教育與處罰相(xiàng)結合的原則，并能體(tǐ)現法律的溫度。

 

另一方面，對于世界五百強來(lái)說(shuō)，不要說(shuō)500元，就(jiù)是頂格罰它1000萬元，它也極有可(kě)能不在乎。至于500元以上，1000萬元以下的下限和上限的具體(tǐ)數額，這裡(lǐ)隻是打個比方。這下限和上限的數額到底确定多少合适，還(hái)可(kě)以繼續論證。

 

如(rú)此，前述問(wèn)題将會得(de)到解決，行政機(jī)關和法院也不會再爲難了。
 

 

[1]我國(guó)《行政訴訟法》第六條規定：“人(rén)民(mín)法院審理(lǐ)行政案件(jiàn)，對行政行爲是否合法進行審查。”
 

[2]我國(guó)《行政訴訟法》第七十條規定：“行政行爲有下列情形之一的，人(rén)民(mín)法院判決撤銷或者部分(fēn)撤銷，并可(kě)以判決被告重新作(zuò)出行政行爲：……（六）明顯不當的。”