作(zuò)者：王立（豐國(guó)律師(shī)事(shì)務所律師(shī)、經濟法學博士、杭師(shī)大(dà)錢江學院教師(shī)）

5月4日(rì)，中國(guó)銀保監會會同公安部、國(guó)家市場監督管理(lǐ)總局、中國(guó)人(rén)民(mín)銀行聯合印發了《關于規範民(mín)間借貸行爲 維護經濟金融秩序有關事(shì)項的通知》（以下簡稱《通知》）。

《通知》是今年(nián)兩會後銀監會和保監會合并爲銀保監會之後的第一個全面規範民(mín)間借貸的文件(jiàn)。以前基本上沒有出現過對“民(mín)間借貸”整個領域進行系統梳理(lǐ)的監管文件(jiàn)，這應該算中央層面的第一個。之前的各類監管文件(jiàn)基本都(dōu)是對民(mín)間借貸的某些具體(tǐ)領域，如(rú)P2P網貸、現金貸、校(xiào)園貸、非法集資等具體(tǐ)領域的問(wèn)題作(zuò)出規定。但(dàn)這次不同，雖然很籠統，但(dàn)起碼對民(mín)間借貸的全景進行了一番描繪。

這個文件(jiàn)的發布主體(tǐ)包括了銀保監會、公安部、市場監管總局（即原工(gōng)商總局）以及人(rén)民(mín)銀行四個部門(mén)，這個規格本身(shēn)算是比較高的。但(dàn)仔細看(kàn)裡(lǐ)面的條款，基本屬于老調重彈，強調了原先的一系列關于民(mín)間借貸的監管規定。比如(rú)《通知》第一條就(jiù)特别強調的暴力催收問(wèn)題，将暴力催收問(wèn)題提升到涉及社會穩定的通盤性全面性問(wèn)題。又如(rú)非法集資、變相(xiàng)吸收公衆存款、高利貸、校(xiào)園貸以及無指定用途的現金貸等。這些監管問(wèn)題都(dōu)是三令五申，但(dàn)這個文件(jiàn)當中又特别整合在一起強調了。

但(dàn)這種整合強調，并沒有新的内容，也沒有增加或完善相(xiàng)關法律責任的規範。《通知》的宣誓意義大(dà)過于實際操作(zuò)意義。

另外值得(de)注意的是，《通知》并非一味強調監管，也花了不少文字來(lái)鼓勵提供金融服務。如(rú)《通知》第六、七、九條講的主要不是監管，而是金融服務。如(rú)小額貸款公司要加強化服務意識，要爲實體(tǐ)經濟提供相(xiàng)關金融支持等。然後各部門(mén)還(hái)要加強協調，配合，加強宣傳引導等等，這些都(dōu)是爲普惠金融。做準備，換言之，民(mín)間借貸不能管死，規範化的民(mín)間借貸仍然是普惠金融的重要組成部分(fēn)。

整個文件(jiàn)中有一個亮點，以前的司法解釋、監管文件(jiàn)中可(kě)能都(dōu)沒提到的，是《通知》第四條的第二句話(huà)：

這裡(lǐ)強調了出借人(rén)的資金必須是其合法收入的“自(zì)有資金”。之前的監管都(dōu)未明确限定隻有自(zì)有資金才能進行放(fàng)貸。比方說(shuō)我想借給你(nǐ)錢，那這個錢必須是我自(zì)己合法收入的自(zì)有資金，不能是從(cóng)其他(tā)人(rén)那裡(lǐ)借來(lái)的，不能轉貸。

這個規則從(cóng)原理(lǐ)來(lái)說(shuō)十分(fēn)有必要。現實的民(mín)間借貸（特别是農村）中，吸收他(tā)人(rén)資金進行轉貸是非常常見(jiàn)的行爲。比如(rú)放(fàng)貸人(rén)集中了十多個人(rén)手裡(lǐ)的閑錢，然後高利轉貸。這是一種無本生(shēng)意，但(dàn)風(fēng)險很大(dà)。集資款期限到期，但(dàn)放(fàng)貸款還(hái)未到期或逾期收不回來(lái)，這個轉貸人(rén)就(jiù)搞得(de)焦頭爛額，最後隻能跑路(lù)。這種期限錯配風(fēng)險，有些類似于銀行的擠兌風(fēng)險。但(dàn)銀行有強大(dà)的監管規則和國(guó)家信用背書(shū)，明間借貸的個人(rén)轉貸者卻是什麽都(dōu)沒有。所以我認爲第四條說(shuō)出借人(rén)資金必須是合法收入的自(zì)有資金是有其道理(lǐ)的。

關于民(mín)間借貸必須是“自(zì)有資金”的理(lǐ)解，首先必須是合法“收入”形成的資金，其次是不能“轉貸”（即不能吸收他(tā)人(rén)資金用于借貸）。《通知》的這條表述一刀切地禁止吸收或變相(xiàng)吸收他(tā)人(rén)資金進行轉貸，這與原來(lái)的監管口徑有所區别。

原來(lái)監管規則并未明确禁止吸收其他(tā)人(rén)的資金進行轉貸，隻不過你(nǐ)不能非法集資。比如(rú)在《證券法》規則下不能向兩百人(rén)以上變相(xiàng)向公衆吸收資金，或在刑法規則下三十人(rén)以上一定數額就(jiù)構成了非法吸收公衆存款。但(dàn)按《通知》的這條規則字面解釋說(shuō)，不管是一個人(rén)還(hái)是十個人(rén)，不論人(rén)多人(rén)少、資金額多少，反正你(nǐ)都(dōu)必須要用自(zì)己的錢放(fàng)貸。這是一個新的提法。

與“自(zì)有資金”條款相(xiàng)關的，還(hái)有《通知》第五條第三句話(huà)：

兩句話(huà)放(fàng)在一起的政策意圖非常明确，就(jiù)是你(nǐ)不能進行金融空轉。換言之，金融必須爲實體(tǐ)經濟服務。你(nǐ)不能說(shuō)在金融機(jī)構之間層層加利息、轉貸，然後轉來(lái)轉去(qù)，金融機(jī)構、放(fàng)貸人(rén)自(zì)己形成一個圈子在玩資金遊戲。純粹進行錢生(shēng)錢的金融遊戲，有害實體(tǐ)經濟的健康發展。這在多國(guó)和地區的發展曆程中已經證明。有效金融制度應當對放(fàng)貸資金進行優化配置，引導進入實體(tǐ)經濟、支持實業發展。

《通知》第六條第二句話(huà)也再次強調了金融服務實體(tǐ)經濟的國(guó)家治理(lǐ)理(lǐ)念：

其實民(mín)間借貸需用“自(zì)有資金”放(fàng)貸，媒體(tǐ)和學界也有討(tǎo)論，隻是沒有進入國(guó)家層面的監管文件(jiàn)而已。2012年(nián)6月14日(rì)《法制日(rì)報》報道，内蒙古鄂爾多斯市政府發布《鄂爾多斯市規範民(mín)間借貸暫行辦法》。該暫行辦法是國(guó)内首個地方政府對民(mín)間借貸進行系統、全面的規範性文件(jiàn)。該《辦法》首次明确，民(mín)間借貸放(fàng)貸人(rén)必須用自(zì)有資金，不能用集資的資金進行放(fàng)貸。

但(dàn)問(wèn)題是，如(rú)何界定“自(zì)有資金”？

首先，資金來(lái)源無法确定。民(mín)間借貸本身(shēn)遊離(lí)與正規金融之外，國(guó)家金融監管部門(mén)并未掌握所有的借貸信息。如(rú)資金來(lái)源、規模、資金用途等用傳統的統計(jì)手段無法獲取。因此，監管部門(mén)無法确定放(fàng)貸資金是合法收入累計(jì)的資金池，還(hái)是通過向他(tā)人(rén)借貸形成的資金池。

其次，資金用途無法确定。同樣是借款，有些是借來(lái)自(zì)用，有些是借來(lái)放(fàng)貸。民(mín)間借貸的借條上一般不會寫明資金用途（《合同法》也沒有強制規定要寫借款用途）。理(lǐ)論上說(shuō)，出借人(rén)以自(zì)有資金借出、借款人(rén)以自(zì)用爲目的借入資金，才是受法律保護的民(mín)間借貸；不以自(zì)用爲目的借入資金，而是将借入資金用于放(fàng)貸，且未經行政許可(kě)，則必須禁止。但(dàn)資金用途不明，在事(shì)實上就(jiù)導緻了監管部門(mén)監控手段的失效。

另外，在界定了什麽是“自(zì)有資金”以後，如(rú)果違反這個規則要承擔何種法律責任，也必須進一步細化。