【豐國(guó)說(shuō)法】原來(lái)刑法中也有“從(cóng)業禁止” 2020-05-27
作(zuò)者：王立（經濟法學博士，杭師(shī)大(dà)錢江學院教師(shī)）
2020年(nián)5月26日(rì)，上海二中院對一起内幕交易案被告人(rén)甯某判處有期徒刑一年(nián)，同時對其處以“從(cóng)業禁止”——禁止甯某自(zì)刑罰執行完畢之日(rì)起三年(nián)内從(cóng)事(shì)與證券相(xiàng)關的職業。此爲全國(guó)首例對涉證券領域犯罪的從(cóng)業人(rén)員(yuán)适用“從(cóng)業禁止”的案件(jiàn)。
2016年(nián)2月，時任廣州某證券公司項目經理(lǐ)的甯某，全程參與一并購(gòu)重組項目，在利用其職務便利獲取内幕信息後，與其妻樊某在内幕敏感期内，共同商量、籌集資金、操作(zuò)股票，非法獲利17餘萬元。
2016年(nián)2月，時任廣州某證券公司項目經理(lǐ)的甯某，全程參與一并購(gòu)重組項目，在利用其職務便利獲取内幕信息後，與其妻樊某在内幕敏感期内，共同商量、籌集資金、操作(zuò)股票，非法獲利17餘萬元。
在筆者的知識體(tǐ)系中，我國(guó)《刑法》第三章(zhāng)“破壞社會主義市場經濟秩序罪”的所有罪名及刑罰體(tǐ)中，都(dōu)沒有“從(cóng)業禁止”這樣的表述。通常而言，“從(cóng)業禁止”的相(xiàng)關表述多出現于證券行政監管領域。我國(guó)《證券法》第二百二十一條規定：“違反法律、行政法規或者國(guó)務院證券監督管理(lǐ)機(jī)構的有關規定，情節嚴重的，國(guó)務院證券監督管理(lǐ)機(jī)構可(kě)以對有關責任人(rén)員(yuán)采取證券市場禁入的措施。”
上海二中院的此份判決書(shū)很有突破性意義：
首先，這是第一例在刑事(shì)案件(jiàn)中适用了“從(cóng)業禁止”的措施，與證券行政監管相(xiàng)呼應，構成了“從(cóng)業禁止”的體(tǐ)系化司法适用。之前在立法上雖有相(xiàng)關法律規定，但(dàn)從(cóng)未在證券領域用刑事(shì)案件(jiàn)的方式激活。
其次，在刑法意義上适用“從(cóng)業禁止”，充分(fēn)體(tǐ)現了刑罰的懲治與預防功能，具有很強的針對性，一旦證券從(cóng)業人(rén)員(yuán)實施相(xiàng)關犯罪，将可(kě)能喪失繼續從(cóng)業的資格，有利于從(cóng)根本上限制其再犯能力，降低其再次實施證券犯罪的風(fēng)險，從(cóng)而有效保護了中小投資者的合法權益。
第三，本案法官在充分(fēn)理(lǐ)解刑事(shì)立法目的和刑罰體(tǐ)系的基礎上，展現出了高超的司法技巧。在刑法分(fēn)則體(tǐ)系中，無法找到“從(cóng)業禁止”的法律依據。但(dàn)該判決書(shū)巧妙地利用刑法總則中的相(xiàng)關條款激活了刑事(shì)案件(jiàn)中的“從(cóng)業禁止”司法适用。
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具體(tǐ)而言，該判決的法律依據爲《刑法》第三十七條之一：“【禁業規定】因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人(rén)民(mín)法院可(kě)以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自(zì)刑罰執行完畢之日(rì)或者假釋之日(rì)起從(cóng)事(shì)相(xiàng)關職業，期限爲三年(nián)至五年(nián)。被禁止從(cóng)事(shì)相(xiàng)關職業的人(rén)違反人(rén)民(mín)法院依照(zhào)前款規定作(zuò)出的決定的，由公安機(jī)關依法給予處罰；情節嚴重的，依照(zhào)本法第三百一十三條的規定定罪處罰。其他(tā)法律、行政法規對其從(cóng)事(shì)相(xiàng)關職業另有禁止或者限制性規定的，從(cóng)其規定。”
“從(cóng)業禁止”條款是刑法修正案（九）針對利用職業犯罪數量不斷增多的情況所新增的法律條款。就(jiù)性質而言，“從(cóng)業禁止”不是刑罰，而是一種預防某類從(cóng)業人(rén)員(yuán)再犯罪的禁止性措施，作(zuò)爲刑罰的附加措施彌補了刑罰的不足。
就(jiù)法條文義解釋而言，須注意：
1、實施違背職業要求的特定義務特的犯罪，是指違背一些特定行業、領域有關特定義務的要求，違背職業道事(shì)德、職業信譽所實施的犯罪。利用職業便利實施犯罪和實施違背職業要求的特定義務的犯罪兩者之間，在範圍上可(kě)能有相(xiàng)互覆蓋、相(xiàng)互交叉的地方。
2、對于依照(zhào)本法第三十七條規定予以定罪，但(dàn)免予刑事(shì)處罰的犯罪分(fēn)子，不适用從(cóng)業禁止的規定。
3、從(cóng)業禁止的預防性措施，其起始時間是自(zì)刑罰執行完畢或者假釋之日(rì)起。從(cóng)業禁止的效力當然适用于刑罰執行期間。對于被判處有期徒刑、無期徒刑被假釋的犯罪分(fēn)子，從(cóng)業禁止從(cóng)假釋之日(rì)起計(jì)算。從(cóng)業禁止的期限是三年(nián)至五年(nián)。人(rén)民(mín)法院可(kě)以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，在三年(nián)和五年(nián)之間，酌情确定從(cóng)業禁止的具體(tǐ)期限。
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另一有趣的問(wèn)題是，刑法意義的“從(cóng)業禁止”與行政法意義的“從(cóng)業禁止”規定有很大(dà)不同：行爲人(rén)若違反該規定，不再隻是行政處罰，情節嚴重的将會被追究拒不執行判決、裁定罪的刑事(shì)責任。
前述《刑法》第三十七條之一第二款規定：“被禁止從(cóng)事(shì)相(xiàng)關職業的人(rén)違反人(rén)民(mín)法院依照(zhào)前款規定作(zuò)出的決定的，由公安機(jī)關依法給予處罰；情節嚴重的，依照(zhào)本法第三百一十三條的規定定罪處罰。”而《刑法》第三百一十三條規定了“拒不執行判決、裁定罪”：“對人(rén)民(mín)法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的，處三年(nián)以下有期徒刑、拘役或者罰金;情節特别嚴重的，處三年(nián)以上七年(nián)以下有期徒刑，并處罰金。”
需注意：
1、法院判決被告人(rén)“從(cóng)業禁止”三年(nián)，但(dàn)被告人(rén)在禁業期内從(cóng)事(shì)了相(xiàng)關職業，并不會馬上觸發“拒不執行判決、裁定罪”的适用，而是要先由公安機(jī)關給予處罰。“情節嚴重”的，才會被追究拒不執行判決、裁定罪的刑事(shì)責任。所謂“情節嚴重”，主要是指違反人(rén)民(mín)法院從(cóng)業禁止決定，經有關方面勸告、糾正仍不改正的，因違反從(cóng)業禁止決定受到行政處罰又違反的，或者違反從(cóng)業禁止決定且在從(cóng)業過程中又有違法行爲的等情形。
2、《刑法》第三十七條之一第二款的這個引緻規定，并非拒不執行判決、裁定罪的一般适用，而是一種特别規定。
實踐中作(zuò)爲本罪拒不執行對象的判決和裁定，主要是人(rén)民(mín)法院審理(lǐ)“民(mín)事(shì)案件(jiàn)”所作(zuò)的判決和裁定，且僅針對進入人(rén)民(mín)法院“執行程序”後，當事(shì)人(rén)有拒不履行判決确定義務的行爲。《全國(guó)人(rén)大(dà)常委會關于〈中華人(rén)民(mín)共和國(guó)刑法〉第三百十三條的解釋》（20020829）、《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)拒不執行判決、裁定刑事(shì)案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的解釋》（法釋（2015］16号，20150722）等文件(jiàn)的表述，都(dōu)主要指向了“民(mín)事(shì)案件(jiàn)”中的 “執行程序”。
目前，刑事(shì)判決後，刑罰部分(fēn)由司法行政部門(mén)（如(rú)監獄）執行，隻有罰金刑和涉财産部分(fēn)才移送法院執行部門(mén)（執行局）執行。“從(cóng)業禁止”并非目前移送法院執行部門(mén)執行的内容，不會進入“執行程序”，所以《刑法》第三十七條之一第二款的引緻規定并非“拒不執行判決、裁定罪”的常規适用。
但(dàn)從(cóng)法條文義上講，刑事(shì)案件(jiàn)、行政案件(jiàn)的判決和裁定也屬于本條規定的“判決、裁定”。上海二中院的法院充分(fēn)利用了法律解釋技巧，達到了法律效果和社會效果的統一。再一次點贊。
很多法律實務工(gōng)作(zuò)者在解釋和适用拒不執行判決、裁定罪時，會仔細研讀(dú)《刑法》第三百一十三條的規定及全面檢索相(xiàng)關司法解釋，但(dàn)往往會忽略第《刑法》第三十七條之一第二款的這個引緻條款。從(cóng)而得(de)出“從(cóng)業禁止”的刑法适用與拒不執行判決、裁定罪無關的結論。這也提醒我們，要注重刑法總則的學習和理(lǐ)解，并在實際案例中主動尋找刑法總則的條款适用。
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