【豐國(guó)說(shuō)法】從(cóng)十四個無罪判例談非法吸收公衆存款罪的七項辯點 2020-05-29
浙江豐國律師事務所工會委員會 周奧諾
非法吸收公衆存款罪是指非法吸收公衆存款或者變相(xiàng)吸收公衆存款,擾亂金融秩序的行爲。《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)刑法》第一百七十六條規定對犯該罪者處三年(nián)以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大(dà)或者有其他(tā)嚴重情節的,處三年(nián)以上十年(nián)以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人(rén)員(yuán)和其他(tā)直接責任人(rén)員(yuán),依照(zhào)前款的規定處罰。本文通過檢索和整理(lǐ)現有公布的裁判文書(shū)中的無罪判決，梳理(lǐ)了非法吸收公衆存款罪的七項辯點。
無罪辯點一：在客觀方面，隻有同時具備上述四項特征，使行爲具有非法性、公開性、利誘性、社會性才能構成本罪，尤其需要重點審查吸收公衆存款的行爲是否具備公開性和社會性的特征。
《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)非法集資刑事(shì)案件(jiàn)具體(tǐ)應用法律若幹問(wèn)題的解釋》第一條之規定，認定非法吸收公衆存款罪或者變相(xiàng)吸收公衆存款罪必須同時具備以下四個條件(jiàn)：(一)未經有關部門(mén)依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；(二)通過媒體(tǐ)、推介會、傳單、手機(jī)短(duǎn)信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限内以貨币、實物、股權等方式還(hái)本付息或者給付回報；(四)向社會公衆即社會不特定對象吸收資金。
案例一：（2013）黃(huáng)浦刑初字第1008号
首先，從(cóng)宣傳手段上看(kàn)，吳丙借款方式爲或當面或通過電話(huà)一對一向借款人(rén)提出借款，并約定利息和期限，既不存在通過媒體(tǐ)、推介會、傳單、手機(jī)短(duǎn)信等途徑向社會公開宣傳的情形，亦無證據顯示其要求借款對象爲其募集、吸收資金或明知他(tā)人(rén)将其吸收資金的信息向社會公衆擴散而予以放(fàng)任的情形；其次，從(cóng)借款對象上看(kàn)，吳丙的借款對象絕大(dà)部分(fēn)與其有特定的社會關系基礎，範圍相(xiàng)對固定、封閉，不具有開放(fàng)性，并非随機(jī)選擇或者随時可(kě)能變化的不特定對象。對于查明的出資中确有部分(fēn)資金并非親友自(zì)有而系轉借而來(lái)的情況，但(dàn)現有證據難以認定吳丙系明知親友向他(tā)人(rén)吸收資金而予以放(fàng)任，此外，其個别親友轉借的對象亦是個别特定對象，而非社會公衆；再次，吳丙在向他(tā)人(rén)借款的過程中，存在并未約定利息或回報的情況，對部分(fēn)借款還(hái)提供了房(fáng)産、珠寶抵押，故吳丙的上述行爲并不符合非法吸收公衆存款罪的特征。
案例二：（2015）中一法刑二初字第735号
各被害人(rén)的陳述、易難的供述均能證實，易難沒有通過推介會、傳單、手機(jī)短(duǎn)信等向社會公開宣傳的方式集資，其能夠收取被害人(rén)的資金主要基于其此前成功爲同事(shì)辦理(lǐ)過高息存款。與此相(xiàng)對應，易難吸存的對象也較爲單一，主要限于其同事(shì)、親友，屬于特定人(rén)員(yuán)範疇。即使是關系較爲疏遠(yuǎn)的鄭某1、何某1等少數被害人(rén)，也是易難親友、同事(shì)的親戚或朋友，亦非社會不特定對象，更非社會不特定群體(tǐ)。因此，易難的行爲不符合非法吸收公衆存款罪的客觀要件(jiàn)。
案例三：（2015）長刑終字第00303号
被告人(rén)郭某甲、周某甲借款及通過親友向他(tā)人(rén)借款的對象特定，且未向社會公開宣傳，應屬民(mín)間借貸。二上訴人(rén)的行爲不構成非法吸收公衆存款罪。
案例四：（2016）閩0128刑初165号
公訴機(jī)關未能提供充足證據證實被告人(rén)潘馳達主觀上明知出借資金來(lái)源于社會不特定對象，并希望此種結果發生(shēng)，亦無确實充分(fēn)證據證實涉案款項确實來(lái)源于社會不特定對象。故公訴機(jī)關指控被告人(rén)潘馳達、周莉莉的行爲構成非法吸收公衆存款罪的事(shì)實不清、證據不足。
無罪辯點二：吸收公衆存款用于正常合法的生(shēng)産經營活動，且能及時清退，不應做犯罪處理(lǐ)
《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)非法集資刑事(shì)案件(jiàn)具體(tǐ)應用法律若幹問(wèn)題的解釋》第三條，非法吸收或者變相(xiàng)吸收公衆存款,主要用于正常的生(shēng)産經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可(kě)以免予刑事(shì)處罰;情節顯著輕微的,不作(zuò)爲犯罪處理(lǐ)。
從(cóng)刑法的立法邏輯來(lái)看(kàn)，非法吸收公衆存款罪隸屬于破壞金融管理(lǐ)秩序罪範疇，隻有非法吸收公衆存款并從(cóng)事(shì)擾亂金融秩序的經營活動時才構成本罪。
案例五：（2016）蘇刑再10号
本院再審認爲，原審上訴人(rén)張勇、周賢山(shān)雖有違反國(guó)家法律規定，非法吸收資金254370元，且117870元尚未能歸還(hái)的行爲，但(dàn)其借款的目的是用于承包窯廠(chǎng)的生(shēng)産經營，而沒有吸收存款擾亂金融秩序的主觀故意，且借款的對象屬于相(xiàng)對特定的廠(chǎng)内職工(gōng)、部分(fēn)親友、當地村民(mín)，不符合刑法所規定的“向社會不特定對象吸收資金”，不具備非法吸收公衆存款的“社會性”構成要件(jiàn)，依法不構成非法吸收公衆存款罪。
無罪辯點三：對于無證據證明有非法集資共謀的爲犯罪單位提供擔保的擔保公司法人(rén)，不應以非法吸收公衆存款罪論處。
案例六：（2017）陝03刑初41号
具體(tǐ)在本案中，沒有證據證明被告人(rén)淩燕與馬某某就(jiù)以陝西鐵成投資管理(lǐ)有限公司寶雞分(fēn)公司非法吸收公衆存款在事(shì)前有過共謀，沒有證據證明馬某某與淩燕就(jiù)以陝西長長樂擔保公司爲鐵成公司寶雞分(fēn)公司非法吸收公衆存款提供擔保在事(shì)前有過共謀。本案中亦沒有證據證明被告人(rén)淩燕作(zuò)爲陝西長長樂擔保公司的法定代表人(rén)參與了陝西長長樂擔保公司的經營管理(lǐ)，并且陝西長長樂擔保公司的公章(zhāng)及淩燕的私章(zhāng)具體(tǐ)由誰保管、使用均無證據證明。另，本案中也沒有證據證明陝西長長樂擔保公司成立後的具體(tǐ)經營行爲。同時，本案中沒有證據證明被告人(rén)淩燕參與了陝西鐵成投資管理(lǐ)有限公司寶雞分(fēn)公司非法吸收公衆存款的具體(tǐ)犯罪行爲。
本案中未調取被告人(rén)淩燕交給馬某某相(xiàng)關銀行卡的開戶原始單據，被告人(rén)淩燕具體(tǐ)将幾張銀行卡交給馬某某使用沒有證據證明，該銀行卡具體(tǐ)由誰保管、控制、使用沒有證據證明。起訴書(shū)指控馬某某使用被告人(rén)淩燕名下的銀行卡用于非法吸收公衆存款的具體(tǐ)數額、如(rú)何流轉、資金最終去(qù)向均沒有證據證明。同時，本案中也沒有證據證明淩燕明知其名下的銀行卡提供給馬某某是用于非法吸收公衆存款資金的流轉。另，本案中沒有證據證明，馬某某将從(cóng)陝西鐵城(chéng)投資管理(lǐ)有限公司寶雞分(fēn)公司非法吸收來(lái)的公衆存款給被告人(rén)淩燕轉過款，也沒有證據證明，在馬某某控制的陝西鐵成投資管理(lǐ)有限公司寶雞分(fēn)公司非法吸收公衆存款過程中，淩燕有從(cóng)中獲利的行爲。故被告人(rén)淩燕及其辯護人(rén)關于起訴書(shū)指控淩燕犯非法吸收公衆存款罪事(shì)實不清、證據不足的辯解及辯護意見(jiàn)成立，本院予以采納。
無罪辯點四：對于無證據證明有非法集資故意，領取固定工(gōng)資的公司雇員(yuán)不應以犯罪論處
案例七：（2019）川19刑終73号
據何光(guāng)榮供述及合衆投資公司員(yuán)工(gōng)工(gōng)資表，何光(guāng)榮在合衆投資公司工(gōng)作(zuò)期間爲2014年(nián)5月至同年(nián)9月，與原公訴機(jī)關指控及原審認定何光(guāng)榮參與合衆投資公司非法集資事(shì)實期間不一緻，因此認定何光(guāng)榮參與“紫辰明珠”等項目非法集資不當。
關于何光(guāng)榮在合衆投資公司的任職情況，在案何光(guāng)榮的供述與何正模、梁勇的供述互不一緻，存在三種說(shuō)法，且合衆投資公司其他(tā)股東、管理(lǐ)人(rén)員(yuán)及業務員(yuán)的言詞證據均未提及何光(guāng)榮，無其它證據印證，不能确定。
何光(guāng)榮審查李克勇、楊超龍、程容三個項目資料僅有其本人(rén)供述，無何正模、李中國(guó)、蘇雄才的供述印證，李克勇、楊超龍、程容三人(rén)證言及提交的項目資料僅能證實三人(rén)通過合衆投資公司爲項目融資的情況，未證實與何光(guāng)榮有關聯。同時，何光(guāng)榮在供述中辯稱其未參與項目是否啓用的決策，偵查人(rén)員(yuán)未就(jiù)此予以核實。
綜上，原公訴機(jī)關指控及原審認定何光(guāng)榮幫助何正模等人(rén)非法集資，犯非法吸收公衆存款罪的證據不足。對何光(guāng)榮及其辯護人(rén)關于其不構成犯罪的辯解、辯護意見(jiàn)，本院予以支持。
案例八：（2013）青刑初字第514号
本院認爲，被告人(rén)孫某某雖身(shēn)爲廣東某某公司财務人(rén)員(yuán)，但(dàn)其經手收取客戶錢款、發放(fàng)單位撥付予客戶的顧問(wèn)費、還(hái)本付息等行爲，均是履行單位指派的職責。公訴機(jī)關提供的證據，不能證明孫某某有非法吸收公衆存款的主觀故意，及直接決定并參與實施犯罪行爲，故所指控的罪名不能成立……而本案中，被告人(rén)孫某某個人(rén)沒有決定、批準、縱容、指揮非法吸收公衆存款犯罪的資格、職責、行爲，不是直接負責的主管人(rén)員(yuán)。孫某某并未具體(tǐ)實施向他(tā)人(rén)宣傳、承諾還(hái)本付息或給付回報，以緻達成協議(yì)、确定存款數額的行爲，甚至都(dōu)未與客戶單獨接觸。因此，孫某某的行爲不具備非法吸收公衆存款罪的特征。被告人(rén)孫某某收取由業務員(yuán)與客戶确定了的錢款，按單位确定的經營模式及單位與客戶簽訂的協議(yì)辦理(lǐ)發還(hái)顧問(wèn)費、返利事(shì)宜，是受單位指派或奉命實施，其所經手的錢款，亦沒有占爲己有或參與分(fēn)贓，其僅是按聘任合同領取固定工(gōng)資。可(kě)見(jiàn)，孫某某處理(lǐ)财務的行爲，在整個涉及犯罪的事(shì)實中，是一種被動的行爲，僅起一定的輔助作(zuò)用，不宜認定爲非法吸收公衆存款罪的客觀行爲表現。
無罪辯點五：指控單位犯非法吸收公衆罪，被告單位應爲合法運營的具備法人(rén)資格的單位
《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)單位犯罪案件(jiàn)具體(tǐ)應用法律有關問(wèn)題的解釋》第一條規定，刑法第三十條規定的公司、企業、事(shì)業單位,既包括國(guó)有、集體(tǐ)所有的公司、企業、事(shì)業單位,也包括依法設立的合資經營、合作(zuò)經營企業和具有法人(rén)資格的獨資、私營等公司、企業、事(shì)業單位。
也就(jiù)是說(shuō)，隻有依法設立，有必要的财産或經費，有自(zì)己的組織機(jī)構和場所，能獨立承擔民(mín)事(shì)責任的組織才能認定爲單位。如(rú)果被告單位不具備法人(rén)資格，則不屬于我國(guó)刑法規定的單位犯罪的主體(tǐ)，也就(jiù)不構成單位犯罪了。
案例九：（2015）邯市刑終字第191号
對于邯鄲市人(rén)民(mín)檢察院檢察員(yuán)提出原審被告單位武安市大(dà)正教育運輸服務站(zhàn)不具備單位犯罪的主體(tǐ)資格的意見(jiàn)，經查，根據卷内武安市大(dà)正教育運輸服務站(zhàn)的營業執照(zhào)及組織機(jī)構代碼證的記載，武安市大(dà)正教育運輸服務站(zhàn)不具有法人(rén)資格，不屬于我國(guó)刑法規定的單位犯罪的主體(tǐ)，故原判認定原審被告單位武安市大(dà)正教育運輸服務站(zhàn)構成非法吸收公衆存款罪，并處以罰金不當，應予糾正。
案例十：（2016）黔0222刑初237
公訴機(jī)關指控被告單位盤縣平某平迤煤礦犯非法吸收公衆存款罪的事(shì)實及罪名，因盤縣平某平迤煤礦屬合夥企業，不屬于法律規定的公司、企業、事(shì)業單位、機(jī)關、團體(tǐ)範圍，不是單位犯罪的主體(tǐ)，且對單位犯罪指控的犯罪事(shì)實不清，金額不明，指控不能成立，應宣告被告單位盤縣平某平迤煤礦無罪。
無罪辯點六：下屬單位在上級單位控制下非法集資，違法所得(de)歸于上級單位，對下屬單位不應認定爲單位犯罪
《最高人(rén)民(mín)法院、最高人(rén)民(mín)檢察院、公安部關于辦理(lǐ)非法集資刑事(shì)案件(jiàn)若幹問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條規定，上級單位已被認定爲單位犯罪,下屬單位實施非法集資犯罪活動,但(dàn)全部或者大(dà)部分(fēn)違法所得(de)歸上級單位所有的,對下屬單位不單獨認定爲單位犯罪。下屬單位中涉嫌犯罪的人(rén)員(yuán),可(kě)以作(zuò)爲上級單位的其他(tā)直接責任人(rén)員(yuán)依法追究刑事(shì)責任。
案例十一：（2019）晉0922刑初1号
被告單位善林五台分(fēn)公司作(zuò)爲善林（上海）信息科(kē)技有限公司的分(fēn)支機(jī)構，違法吸收的存款完全歸上級單位所有并支配，不應作(zuò)爲單位犯罪的主體(tǐ)被追究刑事(shì)責任。
無罪辯點七：借單位名義爲個人(rén)非法集資，犯罪所得(de)未用于單位，不構成單位犯罪
《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)單位犯罪案件(jiàn)具體(tǐ)應用法律有關問(wèn)題的解釋》第三條。盜用單位名義實施犯罪,違法所得(de)由實施犯罪的個人(rén)私分(fēn)的,依照(zhào)刑法有關自(zì)然人(rén)犯罪的規定定罪處罰。《最高人(rén)民(mín)法院、最高人(rén)民(mín)檢察院、公安部關于辦理(lǐ)非法集資刑事(shì)案件(jiàn)若幹問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條規定，個人(rén)爲進行非法集資犯罪活動而設立的單位實施犯罪的,或者單位設立後,以實施非法集資犯罪活動爲主要活動的,不以單位犯罪論處,對單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的人(rén)員(yuán)應當以自(zì)然人(rén)犯罪依法追究刑事(shì)責任。
犯罪行爲體(tǐ)現個人(rén)意志，犯罪利益歸于個人(rén)，則不能以單位犯罪論處。
案例十二：（2013）沭刑初字第1253号|
經查，在庭審中，公訴機(jī)關未能提供被告單位“某有限公司”以單位名義非法吸收公衆存款并将該款用于本單位的證據。同時實際借款經手人(rén)張某甲在庭審中雖然辯解該部分(fēn)資金大(dà)部分(fēn)用于被告單位“某有限公司”，但(dàn)作(zuò)爲法定代表人(rén)的被告人(rén)張某甲卻又提供不了該資金用于本單位的證據。被告單位“某有限公司”的另一名股東張某乙也否認該資金用于單位。而被告人(rén)張某甲在偵查機(jī)關也曾供述上述借款被其用于本單位以外工(gōng)程，故現有證據無法認定被告人(rén)張某甲上述對外借款是用于單位，從(cóng)而構成單位犯罪，故對公訴機(jī)關的上述指控，本院不予采納。
案例十三：（2018）冀0435刑初37号
韓某某設立曲周縣鼎興中藥材種植專業合作(zuò)社後，以實施犯罪爲主要活動，根據《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)單位犯罪案件(jiàn)具體(tǐ)應用法律有關問(wèn)題的解釋》第二條“個人(rén)爲進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事(shì)業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事(shì)業單位設立後，以實施犯罪爲主要活動的，不以單位犯罪論處。”之規定，該案應以自(zì)然人(rén)犯罪處理(lǐ)，曲周縣鼎興中藥材種植專業合作(zuò)社不構成非法吸收公衆存款罪。
案例十四：（2017）冀01刑終187号
晉州市人(rén)民(mín)檢察院抗訴認爲應按單位犯罪處理(lǐ)的理(lǐ)由，經查，原審被告人(rén)張國(guó)強注冊成立合作(zuò)社後，雖然進行了租地、種植、建冷(lěng)庫等經營活動，但(dàn)主要進行了吸收公衆存款活動，且主要資金來(lái)源爲吸收公衆存款所得(de)，爲此，其行爲符合《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)單位犯罪案件(jiàn)具體(tǐ)應用法律有關問(wèn)題的解釋》第二條、第三條之規定，應以自(zì)然人(rén)犯罪論處。
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