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豐國(guó)說(shuō)法

【豐國(guó)說(shuō)法】扭送行爲中“立即”含義的規範性分(fēn)析：以湖南(nán)踹踢猥亵者案爲例 2020-09-10

公民(mín)将犯罪行爲人(rén)扭送司法機(jī)關處理(lǐ)的權利，或者說(shuō)公民(mín)扭送權，對預防制止犯罪肯定會起到一定的作(zuò)用。但(dàn)作(zuò)爲法律賦予的一項公民(mín)權利，由于法律規定過于簡單，導緻扭送權在日(rì)常适用中經常引發争議(yì)。扭送權的當用而不敢用、誤用甚至濫用的情形經常發生(shēng)，盡管刑事(shì)訴訟法進行過多次修訂，但(dàn)刑事(shì)訴訟法對于扭送的規定沒有改動，扭送權的日(rì)常适用問(wèn)題依舊存在。近期湖南(nán)發生(shēng)一起案例，行爲人(rén)涉嫌猥亵女(nǚ)學生(shēng)，女(nǚ)學生(shēng)的同伴用腳踹踢導緻猥亵者兩處輕傷。
 
 
公民(mín)扭送權規定在我國(guó)的刑事(shì)訴訟法之中。我國(guó)刑事(shì)訴訟法最初制定于1979年(nián)，其後曆經1996年(nián)、2012年(nián)、2018年(nián)三次修訂。1979年(nián)刑事(shì)訴訟法第四十二條規定，“對于下列人(rén)犯，任何公民(mín)都(dōu)可(kě)以立即扭送公安機(jī)關、人(rén)民(mín)檢察院或者人(rén)民(mín)法院處理(lǐ)：（一）正在實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的”。此後曆次修法，對此規定的修改除了條文序号變動之外，條文内容中僅僅将“人(rén)犯”進行了修改。除了将“人(rén)犯”修改爲“人(rén)”之外，刑事(shì)訴訟法對“扭送”的規定近乎四十年(nián)一以貫之，未曾有任何實質性的修改。扭送的法律條文中規定有“立即”，本文主要對“立即”概念的含義進行闡述，同時結合湖南(nán)踹踢猥亵嫌疑人(rén)的案件(jiàn)進行簡要分(fēn)析。
 
刑事(shì)訴訟法條文中規定有“立即”的，1979年(nián)刑事(shì)訴訟法共計(jì)有14處，2018年(nián)刑事(shì)訴訟法共計(jì)有20處。如(rú)“在發現不應當拘留的時候，必須立即釋放(fàng)”、“任何單位和個人(rén)，都(dōu)有義務保護犯罪現場，并且立即通知公安機(jī)關派員(yuán)勘驗”、“拘留後，應當立即将被拘留人(rén)送看(kàn)守所羁押”。刑事(shì)訴訟關乎嫌疑人(rén)或/和被告人(rén)的人(rén)身(shēn)自(zì)由與生(shēng)命，因此在程序的實施上強調毫不遲延、分(fēn)秒必争的立即實施，存在完全的合理(lǐ)性與正當性。“對于有下列情形的人(rén)，任何公民(mín)都(dōu)可(kě)以立即扭送公安機(jī)關…處理(lǐ)”，扭送條文中的“立即”，應當如(rú)何理(lǐ)解？
 
從(cóng)刑訴法條文分(fēn)析，“立即”約束的主體(tǐ)可(kě)以分(fēn)爲兩類：（1）國(guó)家司法機(jī)關；（2）公民(mín)個人(rén)或單位。這兩類主體(tǐ)在實施或執行與“立即”相(xiàng)關的條文時，“立即”對兩類主體(tǐ)要求的寬窄松緊程度是否相(xiàng)同？從(cóng)建設法治國(guó)家的角度來(lái)看(kàn)，依法治國(guó)更強調的是包括司法機(jī)關在内的國(guó)家機(jī)關嚴格依法，據此可(kě)以認爲，“立即”的時間性要求，對于司法機(jī)關的要求更嚴格，對于公民(mín)個人(rén)可(kě)以稍微寬松。通俗來(lái)說(shuō)，公民(mín)扭送嫌疑人(rén)到公安機(jī)關時，可(kě)以稍微拖拉松懈一些。但(dàn)從(cóng)另一個角度來(lái)看(kàn)，公民(mín)個人(rén)是不具有專門(mén)法律知識的門(mén)外漢，國(guó)家司法機(jī)關的辦案人(rén)員(yuán)更具有執法的專業性，由沒有專門(mén)知識的公民(mín)個人(rén)實施扭送，對嫌疑人(rén)或/和被告人(rén)的人(rén)身(shēn)及自(zì)由造成不合法侵害的潛在風(fēng)險更大(dà)。法律條文的解釋須結合制定法律的目的，法律規定公民(mín)扭送權就(jiù)是鼓勵公民(mín)及時制止預防犯罪行爲，同時考慮到普通公民(mín)不具有專門(mén)的法律知識，因此，就(jiù)“立即”的約束性程度而言，應當區别對待兩類不同的主體(tǐ)。
 
即使采取區别對待兩類不同主體(tǐ)的觀點，公民(mín)扭送犯罪嫌疑人(rén)時仍然要求具備“立即”的通常含義，要求扭送行爲必須符合及時性、連續性與不間斷性。除此之外，從(cóng)法律規範的價值選擇上，還(hái)要求扭送行爲的絕對優先性，一旦開始實施扭送行爲，就(jiù)應在合理(lǐ)時間限度内盡快(kuài)完成扭送，排除各種不合理(lǐ)的延誤與中斷。比如(rú)，扭送犯罪嫌疑人(rén)時，爲了羞辱犯罪嫌疑人(rén)，故意繞彎路(lù)或故意遊街示衆的，就(jiù)不符合扭送“立即”的内涵要求。就(jiù)實踐情形來(lái)看(kàn)，扭送行爲中如(rú)果發生(shēng)不符合“立即”内涵情形的，公民(mín)的扭送行爲就(jiù)可(kě)能演變爲非法拘禁行爲、故意傷害行爲。
 
就(jiù)湖南(nán)發生(shēng)的踹踢猥亵者的案件(jiàn)來(lái)看(kàn)，猥亵行爲發生(shēng)後，對是否有猥亵，雙方産生(shēng)認識上的争執，雙方前往物業管理(lǐ)機(jī)構查詢監控錄像。查詢監控錄像後，涉嫌猥亵的行爲人(rén)欲離(lí)開（或稱逃離(lí)），受害女(nǚ)性的同伴用腳踹踢猥亵者，導緻猥亵行爲人(rén)兩處輕松。如(rú)果認爲受害女(nǚ)性的同伴用腳踹踢的行爲是行使公民(mín)的扭送權，則必須要追問(wèn)一個重要的問(wèn)題：此案中的扭送行爲是從(cóng)何時開始的？
 
至少有如(rú)下兩個時間點可(kě)以被暫時性假定爲扭送行爲的開始時點：（1）猥亵行爲發生(shēng)之後雙方産生(shēng)争議(yì)，從(cóng)雙方同意查詢監控錄像之時，扭送行爲就(jiù)開啓；（2）雙方查詢監控錄像後，涉嫌猥亵的行爲人(rén)欲離(lí)開（或稱逃離(lí)）之時，扭送行爲開啓。
 
但(dàn)上述兩個假定性的扭送開啓時點，均不符合扭送“立即”的内涵要求。扭送行爲盡管由公民(mín)行使，但(dàn)仍未脫離(lí)“強制性”，如(rú)果犯罪嫌疑人(rén)不配合，則伴随有公民(mín)個人(rén)的暴力強制性。踹踢猥亵者的案件(jiàn)中，猥亵行爲發生(shēng)後雙方前往物業查看(kàn)監控錄像，完全是雙方自(zì)願的行爲，不伴随有受害方及其同伴對涉嫌猥亵行爲者的強制性。其次，即使将雙方共同前往監控錄像的行爲認定爲扭送的開始，其後雙方共同查看(kàn)監控錄像的行爲，也不符合扭送行爲開始後的絕對優先性要求，扭送行爲一旦開啓就(jiù)應當“立即”将嫌疑人(rén)扭送公安機(jī)關處理(lǐ)，雙方無須也沒有必要再共同前往物業單位查看(kàn)監控錄像。因此，雙方同意查詢監控錄像之時扭送行爲就(jiù)開啓，這種觀點并不符合扭送的“立即”性規範含義，本文認爲這種觀點不能成立。
 
雙方查詢監控錄像後涉嫌猥亵的行爲人(rén)欲離(lí)開或逃離(lí)之時扭送行爲開啓，這種觀點是否準确呢(ne)？對此的回答，需要結合我國(guó)刑訴法規定的扭送适用的四種情形。從(cóng)法律規定來(lái)看(kàn)，扭送僅适用于以下四種情形：（1）正在實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺的；（2）通緝在案的；（3）越獄逃跑的；（4）正在被追捕的。這四種情形可(kě)以分(fēn)爲三類，第一類爲已經被法院宣判爲真正犯罪的，其中“越獄逃跑”的即爲此類。第二類，已經被司法機(jī)關立案偵查并且被懷疑有高度可(kě)能構成刑事(shì)犯罪進而需要啓動刑事(shì)訴訟程序的，比如(rú)通緝在案或正在被追捕的。第三類指代的就(jiù)是“正在實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺的”情形。
 
對适用扭送的情形進行分(fēn)類，有助于我們了解，一旦公民(mín)實施扭送行爲，如(rú)果扭送對象發生(shēng)錯誤，将對被扭送人(rén)造成人(rén)身(shēn)及自(zì)由傷害的可(kě)能性有多大(dà)。對已經被人(rén)民(mín)法院宣判爲真正犯罪的服刑人(rén)員(yuán)，經過了完整的刑事(shì)訴訟程序，公民(mín)對此類人(rén)員(yuán)實施扭送，不會造成錯誤扭送的不良後果。相(xiàng)類似的，經過司法機(jī)關立案偵查的嫌疑人(rén)，公民(mín)實施扭送，一般也不會造成錯誤扭送的損害後果。但(dàn)對“正在實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺的”犯罪嫌疑人(rén)，在缺乏國(guó)家司法機(jī)關專門(mén)人(rén)員(yuán)程序參與的情形下，單憑缺乏專業法律知識的公民(mín)個人(rén)進行判斷，容易發生(shēng)判斷錯誤，将不應當扭送的情形錯誤判斷爲應當進行扭送，進而非法限制了無辜被扭送者的人(rén)身(shēn)自(zì)由。因此，扭送的情形是否僅僅限于重大(dà)且明顯的犯罪行爲，還(hái)是擴大(dà)至一般的違法行爲，這是扭送适用中需要明确的重大(dà)前提。由于本文主要分(fēn)析“立即”的規範含義，對此不進行展開。但(dàn)即使與此，扭送适用的重大(dà)前提，對分(fēn)析扭送行爲中“立即”的規範化含義，仍有重要的影(yǐng)響。
 
對适用扭送的四種情形進行深入分(fēn)析還(hái)可(kě)以發現，扭送的功能不在于制止犯罪行爲，扭送也不能保護受害的法益免于進一步的侵害。與此相(xiàng)對照(zhào)的是正當防衛與緊急避險制度，兩者的功能是及時制止犯罪行爲、保護受害的法益免于進一步遭受侵害。概括扭送适用的四種情形，扭送的功能在于爲國(guó)家事(shì)後追究犯罪嫌疑人(rén)創造有利條件(jiàn)。其次，從(cóng)權利義務或職責義務的角度來(lái)看(kàn)，公民(mín)實施扭送的行爲，可(kě)以稱爲是一項權利。盡管司法機(jī)關的偵查權或刑事(shì)強制執行權也冠以權利之名，但(dàn)這兩種權利之間存在差異。司法機(jī)關的偵查權或刑事(shì)強制執行權，與其說(shuō)是權利不如(rú)說(shuō)是公法上的義務，司法機(jī)關不可(kě)放(fàng)棄履行職責。與此相(xiàng)對，公民(mín)對犯罪嫌疑人(rén)或/和被告人(rén)的扭送權，就(jiù)是法律賦予的一項真正權利，即使公民(mín)放(fàng)棄不行使扭送的權利，也不承擔公法上的責任與義務。對此還(hái)可(kě)以從(cóng)另一個角度理(lǐ)解，因爲扭送的功能在于爲國(guó)家以後的追訴提供方便，并不能保護法益免于進一步的侵害。正當防衛都(dōu)可(kě)以放(fàng)棄不行使，扭送當然也可(kě)以放(fàng)棄不行使。但(dàn)另一方面，一旦公民(mín)決定實施扭送行爲，則必須要滿足條文中規定的“立即”要求。通俗說(shuō)，公民(mín)可(kě)以不行使扭送的權利，但(dàn)一旦決定行使扭送就(jiù)要符合法律的規定。
 
對“正在實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺的”人(rén)，可(kě)以立即扭送。此處的“立即”含義可(kě)以解釋爲，從(cóng)發覺犯罪到實施扭送之間的時間間隔的最小化。爲什麽要求時間間隔的最小化？本文認爲，可(kě)以從(cóng)兩個方面進行理(lǐ)解，第一，如(rú)果間隔時間較長，被犯罪行爲破壞的社會秩序已經趨于穩定，實施扭送将會造成社會秩序新的不穩定；第二，抓捕違法犯罪分(fēn)子主要是是司法機(jī)關的職責，公民(mín)扭送犯罪分(fēn)子隻能定位于輔助的角色。國(guó)家既要鼓勵公民(mín)扭送，同時也将公民(mín)扭送限制在一定的範圍之内，因爲不适當或錯誤的扭送将對扭送者與被扭送者造成潛在的人(rén)身(shēn)及自(zì)由傷害。湖南(nán)踹踢猥亵者案件(jiàn)中，猥亵行爲發生(shēng)後，雙方對是否有猥亵行爲産生(shēng)争執，雙方共同前往物業管理(lǐ)機(jī)構查詢監控錄像，查詢監控錄像後涉嫌猥亵的行爲人(rén)欲離(lí)開之際，受害女(nǚ)性的同伴用腳踹踢猥亵者。顯然，該案猥亵行爲發生(shēng)後，受害女(nǚ)性及其同伴并未“立即”對猥亵行爲人(rén)予以扭送，猥亵行爲發生(shēng)後至用腳踹踢之間，間隔了一段期間，雙方在該期間之内共同前往物業并且查看(kàn)了監控錄像。
 
湖南(nán)踹踢猥亵行爲人(rén)的案件(jiàn)，就(jiù)其具體(tǐ)案件(jiàn)事(shì)實而言，如(rú)果認爲踹踢的行爲就(jiù)是實施扭送，本文分(fēn)析認爲，踹踢者實施扭送行爲時并未滿足條文中“立即”的規範性要求，既未滿足立即實施扭送的“時間間隔最小化”要求，也未滿足立即實施扭送的“絕對優先性”要求。當然，不能據此就(jiù)認爲案件(jiàn)中的踹踢者構成刑事(shì)犯罪，踹踢者是否構成刑事(shì)犯罪，超出了本文的分(fēn)析範圍。
 
 
 
作(zuò)者簡介：
 
王志勇，國(guó)浩律師(shī)（北京）事(shì)務所執業律師(shī)，法醫學碩士，法醫司法鑒定人(rén)，擁有“法律+法醫+保險”複合知識背景，尤擅長以下法律領域：刑事(shì)案件(jiàn)辯護；醫療損害糾紛；保險理(lǐ)賠糾紛；人(rén)身(shēn)傷害侵權訴訟；法醫鑒定專家論證、出庭專家輔助人(rén)。個人(rén)微信公衆号：王志勇律師(shī)(Before Our Law)。