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【豐國(guó)說(shuō)法】民(mín)法典解讀(dú)（十四）：新民(mín)間借貸司法解釋背景下，出借人(rén)的風(fēng)險提示與防範建議(yì) 2020-09-14
作(zuò)者：周奧諾（浙江豐國律師事務所工會委員會律師(shī)）

2020年(nián)8月20日(rì)，最高人(rén)民(mín)法院發布新修訂的《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)民(mín)間借貸案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的規定》（以下稱《新規》，對相(xiàng)關内容進行了重大(dà)修改。本次修訂改變了以24%和36%爲基準的“兩線三區”和固定利率形式規定司法保護上限的做法，直接以中國(guó)人(rén)民(mín)銀行授權全國(guó)銀行間同業拆借中心每月20日(rì)發布的一年(nián)期貸款市場報價利率（LPR）四倍爲标準，形成事(shì)實上的“一區兩線”和浮動利率形式規定司法保護上限，并對職業放(fàng)貸、高利轉貸合同效力問(wèn)題進行增加、完善。
 

在這一背景下，出借人(rén)作(zuò)爲債權人(rén)有哪些需要注意的法律風(fēng)險？對此，浙江豐國律師事務所工會委員會周奧諾律師(shī)分(fēn)析如(rú)下：
 
一、借款人(rén)沒有還(hái)款能力或者拒不還(hái)款的風(fēng)險
 
風(fēng)險提示：
 
出借人(rén)最關心的莫過于借款本息能否順利收回，如(rú)果大(dà)額借款難以回收，則出借人(rén)就(jiù)要承擔巨大(dà)的經濟損失，影(yǐng)響到自(zì)身(shēn)乃至家庭的生(shēng)活品質。而對于幾萬元甚至幾千元的小額借款，由于标的額小，委托專業律師(shī)的處理(lǐ)成本過高，自(zì)行起訴則要耗費大(dà)量的時間和精力，而絕大(dà)多數出借人(rén)并不是法律專業人(rén)士，對于訴訟流程較爲陌生(shēng)，也往往力不從(cóng)心。如(rú)果借款人(rén)沒有還(hái)款能力或者拒不還(hái)款，那麽出借人(rén)極有可(kě)能要遭受本息損失。
 
防範建議(yì)：
 
出借人(rén)在出借款項前應充分(fēn)了解借款人(rén)的資信狀況。除了通過詢問(wèn)中間人(rén)外。還(hái)可(kě)以通過中國(guó)裁判文書(shū)網、中國(guó)執行信息公開網、企查查等盡職調查工(gōng)具，了解借款人(rén)是否曾經涉及訴訟、是否爲失信被執行人(rén)，對于那些本以負債累累，信用極度不佳的借款人(rén)，雖其許以厚報，仍應敬而遠(yuǎn)之。
 
對于大(dà)額借款，應要求借款人(rén)提供擔保，保證的方式被分(fēn)爲一般保證和連帶責任保證。這兩種保證之間最大(dà)的區别在于一般保證的保證人(rén)在就(jiù)債務人(rén)的财産依法強制執行仍不能履行債務前對債權人(rén)可(kě)以拒絕承擔保證責任。而連帶責任保證的債務人(rén)在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人(rén)可(kě)以要求債務人(rén)履行債務，也可(kě)以要求保證人(rén)在其保證範圍内承擔保證責任。《擔保法》規定對保證方式沒有約定或約定不明的，推定爲連帶責任保證。而《民(mín)法典》第六百八十六條則規定，當事(shì)人(rén)在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明确的，按照(zhào)一般保證承擔保證責任。該變化是一個原則性改變，因此，雙方在訂立保證合同或者保證條款的同時，應明确保證方式爲連帶責任保證。
 
二、借款人(rén)涉嫌刑事(shì)犯罪的風(fēng)險
 
風(fēng)險提示：
 
民(mín)間借貸具有不公開、不規範的特點，容易引發詐騙、集資詐騙、非法吸收公衆存款等犯罪活動。一旦借款人(rén)的行爲被定性爲刑事(shì)犯罪後，出借人(rén)就(jiù)往往難以再通過民(mín)事(shì)訴訟程序追回借款。《新規》第五條規定：“人(rén)民(mín)法院立案後，發現民(mín)間借貸行爲本身(shēn)涉嫌非法集資等犯罪的，應當裁定駁回起訴，并将涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關。”，第七條規定：“民(mín)間借貸糾紛的基本案件(jiàn)事(shì)實必須以刑事(shì)案件(jiàn)的審理(lǐ)結果爲依據，而該刑事(shì)案件(jiàn)尚未審結的，人(rén)民(mín)法院應當裁定中止訴訟。”。此外，《最高人(rén)民(mín)法院關于适用<中華人(rén)民(mín)共和國(guó)刑事(shì)訴訟法>的解釋》第一百三十九條規定：“被告人(rén)非法占有、處置被害人(rén)财産的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人(rén)提起附帶民(mín)事(shì)訴訟的，人(rén)民(mín)法院不予受理(lǐ)。追繳、退賠的情況，可(kě)以作(zuò)爲量刑情節考慮。”。也就(jiù)是說(shuō)，詐騙、非法集資等案件(jiàn)中的被害人(rén)在刑事(shì)訴訟中也無法提起附帶民(mín)事(shì)訴訟。而在現實中，受害人(rén)的借款也可(kě)能早已被犯罪分(fēn)子揮霍殆盡，刑事(shì)追贓也往往勞而無功。
 
防範建議(yì)：
 
于出借人(rén)而言，出借款項應該慎重，避免上當受騙，尤其在出借大(dà)額款項時，更要仔細審查借款人(rén)的資信狀況。不要因輕信所謂高額回報而最終血本無歸。提高警惕，尤其避免向多數時間隻通過網絡聯系的借款人(rén)借款。
 
當然，并不是說(shuō)民(mín)間借貸案件(jiàn)涉及刑事(shì)犯罪時，出借人(rén)就(jiù)隻能自(zì)認倒黴了，《全國(guó)法院民(mín)商事(shì)審判工(gōng)作(zuò)會議(yì)紀要》（以下稱《九民(mín)紀要》）進一步明确了民(mín)刑交叉案件(jiàn)的程序規則，除涉衆型犯罪（如(rú)非法集資）案件(jiàn)明确“先刑後民(mín)”外，再次強調“民(mín)刑分(fēn)立、分(fēn)别審理(lǐ)”的處理(lǐ)規則并規定了具體(tǐ)的适用情形，這裡(lǐ)不做展開。如(rú)果借款人(rén)涉嫌刑事(shì)犯罪，出借人(rén)仍需保持冷(lěng)靜(jìng)，厘清法律關系，積極維權。
 
三、借款合同無效的法律風(fēng)險
 
風(fēng)險提示：
 
民(mín)間借貸合同被認定爲無效時，盡管借款人(rén)仍然有義務返還(hái)本金，但(dàn)約定的利息則不需再償還(hái)，在這種情況下，債權人(rén)往往隻能依據貸款市場報價利率主張資金占有使用費。在司法實踐中，有些法院甚至連資金占用利息也不會支持。《新規》第十四條規定了民(mín)間借貸合同的六類無效情形，包括：（一）套取金融機(jī)構貸款轉貸的；（二）以向其他(tā)營利法人(rén)借貸、向本單位職工(gōng)集資，或者以向公衆非法吸收存款等方式取得(de)的資金轉貸的；（三）未依法取得(de)放(fàng)貸資格的出借人(rén)，以營利爲目的向社會不特定對象提供借款的；（四）出借人(rén)事(shì)先知道或者應當知道借款人(rén)借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（五）違反法律、行政法規強制性規定的；（六）違背公序良俗的。相(xiàng)較于舊規定，本次修訂後的新規定增加了“未依法取得(de)放(fàng)貸資格的出借人(rén)，以營利爲目的向社會不特定對象提供借款的”無效。實際上是吸收了《九民(mín)紀要》中就(jiù)明确規定，“未依法取得(de)放(fàng)貸資格的以民(mín)間借貸爲業的法人(rén)，以及以民(mín)間借貸爲業的非法人(rén)組織或者自(zì)然人(rén)從(cóng)事(shì)的民(mín)間借貸行爲，應當依法認定無效。”，重點打擊職業放(fàng)貸、高利轉貸行爲。
 
防範建議(yì)：
 
爲了避免因借款合同被認定爲無效而導緻的利息損失，出借人(rén)應避免出現吸收他(tā)人(rén)資金、套取銀行貸款、企業向單位員(yuán)工(gōng)集資後轉貸。此外還(hái)要注意不是向社會不特定對象供借款等行爲。
 
四、未要求對方出具借條或者借條内容不規範的風(fēng)險
 
風(fēng)險提示：
 
《新規》第十七條規定：“原告僅依據金融機(jī)構的轉賬憑證提起民(mín)間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還(hái)雙方之前借款或者其他(tā)債務的，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相(xiàng)應證據證明其主張後，原告仍應就(jiù)借貸關系的成立承擔舉證責任。”，在實務中，如(rú)果出借人(rén)無法通過借條等證據證明雙方之間存在借貸的合意，則法官就(jiù)難以确認轉賬行爲的性質究竟時借款，還(hái)是雙方存在諸如(rú)贈與、代付等其他(tā)法律關系，最終導緻訴求無法獲得(de)支持。盡管如(rú)果真的沒有借條，事(shì)後也可(kě)以通過聊天記錄、錄音證據、證人(rén)證言等進行補正，但(dàn)這就(jiù)将大(dà)大(dà)增加當事(shì)人(rén)的舉證成本。
 
而由于民(mín)間借貸中的當事(shì)人(rén)并非法律專業人(rén)士，借款雙方又往往存在親友關系。雙方在訂立借條時常常過于随意，導緻遺漏如(rú)借款人(rén)身(shēn)份證号、利息等信息，最終增加了維權的成本。
 
此外，《新規》第二十九條規定：“既未約定借期内利率，也未約定逾期利率，出借人(rén)主張借款人(rén)自(zì)逾期還(hái)款之日(rì)起承擔逾期還(hái)款違約責任的，人(rén)民(mín)法院應予支持。”，該條删除了原來(lái)對于6%的資金占用使用費的約定，而又未對違約責任如(rú)何承擔予以明确，增加了未約定逾期利息情況下出借人(rén)遭受利息損失的風(fēng)險。
 
防範建議(yì)：
 
在出借錢款尤其是大(dà)額款項時，應要求對方出具借條，同時明确載明出借人(rén)以及借款人(rén)的姓名、身(shēn)份證号、借款目的、借款金額、借款期限、利息、逾期利息等關鍵性信息，要求借款人(rén)簽字捺印，注明日(rì)期，并附上身(shēn)份證複印件(jiàn)。而對于大(dà)額借款，也可(kě)以在借條中約定因維權所産生(shēng)的訴訟費、保全費、調查費、訴訟保全擔保費、執行費、律師(shī)費等費用由對方承擔，從(cóng)而降低後期的維權成本。
 
此外，《民(mín)法典》第一千零六十四條再次明确了夫妻“共債共簽”的原則，規定夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事(shì)後追認等共同意思表示所負的債務，以及夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人(rén)名義爲家庭日(rì)常生(shēng)活需要所負的債務，屬于夫妻共同債務。夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人(rén)名義超出家庭日(rì)常生(shēng)活需要所負的債務，不屬于夫妻共同債務；但(dàn)是，債權人(rén)能夠證明該債務用于夫妻共同生(shēng)活、共同生(shēng)産經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。出借人(rén)在出借款項前，應盡可(kě)能要求夫妻共同簽名，從(cóng)而保障自(zì)身(shēn)債權，降低一旦發生(shēng)訴訟時自(zì)身(shēn)的舉證責任，減少訴累。
 
五、現金給付的風(fēng)險
 
風(fēng)險提示：
 
《新規》第十六條規定：“原告僅依據借據、收據、欠條等債權憑證提起民(mín)間借貸訴訟，被告抗辯已經償還(hái)借款的，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相(xiàng)應證據證明其主張後，原告仍應就(jiù)借貸關系的存續承擔舉證責任。被告抗辯借貸行爲尚未實際發生(shēng)并能作(zuò)出合理(lǐ)說(shuō)明的，人(rén)民(mín)法院應當結合借貸金額、款項交付、當事(shì)人(rén)的經濟能力、當地或者當事(shì)人(rén)之間的交易方式、交易習慣、當事(shì)人(rén)财産變動情況以及證人(rén)證言等事(shì)實和因素，綜合判斷查證借貸事(shì)實是否發生(shēng)。”在司法政策明顯收緊，證據規則更爲規範的大(dà)背景下，法官在審理(lǐ)民(mín)間借貸糾紛案件(jiàn)時也必然更爲慎重。在債權人(rén)無法提供轉賬憑證的情況下，法院則需要從(cóng)多方面審查判斷當事(shì)人(rén)通過現金交付借款的蓋然性，這無疑也将大(dà)大(dà)增加出借人(rén)的舉證難度和舉證成本。
 
防範建議(yì)：
 
對于大(dà)額借款，筆者建議(yì)出借人(rén)通過自(zì)己名下的賬戶直接彙款至借款人(rén)賬戶并備注“借款”。此外，如(rú)果借款人(rén)指定他(tā)人(rén)賬戶接收借款，則應在借款合同或者借條中詳爲注明代收款人(rén)姓名、身(shēn)份證号、聯系方式以及賬戶。
 
六、涉嫌刑事(shì)犯罪的風(fēng)險
 
風(fēng)險提示：
 
2019年(nián)10月21日(rì)，最高法、最高檢、公安部、司法部聯《關于辦理(lǐ)非法放(fàng)貸刑事(shì)案件(jiàn)若幹問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下稱《非法放(fàng)貸意見(jiàn)》），《非法放(fàng)貸意見(jiàn)》明确将違反國(guó)家規定，未經監管部門(mén)批準，或者超越經營範圍，以營利爲目的，經常性地向社會不特定對象發放(fàng)貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的行爲定性爲非法經營罪。這裡(lǐ)的“經常性地向社會不特定對象發放(fàng)貸款”，是指2年(nián)内向不特定多人(rén)（包括單位和個人(rén)）以借款或其他(tā)名義出借資金10次以上（貸款到期後延長還(hái)款期限的，發放(fàng)貸款次數按照(zhào)1次計(jì)算）。此外，《意見(jiàn)》明确“以超過36%的實際年(nián)利率實施符合本意見(jiàn)第一條規定的非法放(fàng)貸行爲”是認定非法放(fàng)貸“情節嚴重”和“情節特别嚴重”的前提條件(jiàn)。在《新規》大(dà)幅度降低民(mín)間借貸利率的司法保護上限的背景下，筆者認爲《非法放(fàng)貸意見(jiàn)》中涉高利貸犯罪認定界限也會随之調整。
 
浙江省高級人(rén)民(mín)法院、檢察院、公安廳、司法廳、稅務局、市場監管局聯合出台的《關于依法嚴厲打擊與民(mín)間借貸相(xiàng)關的刑事(shì)犯罪強化民(mín)間借貸協同治理(lǐ)的會議(yì)紀要》，要求重點打擊下列五類與民(mín)間借貸相(xiàng)關的重點領域犯罪，（1）利用非法吸收公衆存款、變相(xiàng)吸收公衆存款等取得(de)的資金發放(fàng)貸款的；（2）以故意殺人(rén)、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞财物、尋釁滋事(shì)等非法手段強索債務的；（3）以欺騙手段取得(de)金融機(jī)構信貸資金，再高利轉貸他(tā)人(rén)的；（4）面向在校(xiào)學生(shēng)非法發放(fàng)貸款，發放(fàng)無指定用途貸款，或以提供服務、銷售商品爲名，實際收取高額利息或費用變相(xiàng)發放(fàng)貸款的；（5）銀行業金融機(jī)構從(cóng)業人(rén)員(yuán)作(zuò)爲主要成員(yuán)或實際控制人(rén)，開展有組織的民(mín)間借貸的。
 
防範建議(yì)：
 
在國(guó)家大(dà)力整治民(mín)間借貸亂象，嚴厲打擊非法放(fàng)貸刑事(shì)犯罪的背景下，作(zuò)爲債權人(rén)也需要及時了解相(xiàng)關法律政策，提高警惕，避免涉足頻繁向陌生(shēng)人(rén)放(fàng)貸、套取銀行信貸資金、高利放(fàng)貸等可(kě)能涉嫌違法犯罪活動。
 
七、暴力催收的風(fēng)險
 
風(fēng)險提示：
 
在催討(tǎo)借款的過程中，有些當事(shì)人(rén)可(kě)能也會通過一些過激手段索債。筆者曾經辦理(lǐ)過一起非法拘禁刑事(shì)案件(jiàn)，起因就(jiù)是當事(shì)人(rén)因多次催討(tǎo)欠款無果而強行入住債務人(rén)家中并限制債務人(rén)的人(rén)身(shēn)自(zì)由。這個案件(jiàn)雖然辯護效果較好，當事(shì)人(rén)最終被判處緩刑，但(dàn)終究還(hái)是留下了刑事(shì)犯罪記錄，令人(rén)歎息。
 
防範建議(yì)：
 
即使是對于合法債務，債權人(rén)也不能以侵害債務人(rén)合法權益的方式催討(tǎo)，否則也有可(kě)能在不理(lǐ)智之下涉嫌非法拘禁、尋釁滋事(shì)、故意傷害等刑事(shì)犯罪。最終不僅難以達到要回借款的目的，反而緻自(zì)身(shēn)于锒铛入獄的風(fēng)險中，實在是得(de)不償失。
 
八、被認定爲職業放(fàng)貸人(rén)的風(fēng)險
 
風(fēng)險提示：
 
《全國(guó)法院民(mín)商事(shì)審判工(gōng)作(zuò)會議(yì)紀要》規定，同一出借人(rén)在一定期間内多次反複從(cóng)事(shì)有償民(mín)間借貸行爲的，一般可(kě)以認定爲是職業放(fàng)貸人(rén)。對此，浙江省高級人(rén)民(mín)法院，浙江省人(rén)民(mín)檢察院，浙江省公安廳，浙江省司法廳，國(guó)家稅務總局浙江省稅務局，浙江省地方金融監督管理(lǐ)局《關于依法嚴厲打擊與民(mín)間借貸相(xiàng)關的刑事(shì)犯罪 強化民(mín)間借貸協同治理(lǐ)的會議(yì)紀要》規定符合以下條件(jiàn)之一，就(jiù)可(kě)以納入“職業放(fàng)貸人(rén)名錄”：
 
1. 以連續三年(nián)收結案數爲标準，同一或關聯原告在同一基層法院民(mín)事(shì)訴訟中涉及20件(jiàn)以上民(mín)間借貸案件(jiàn)（含訴前調解，以下各項同），或者在同一中級法院及轄區各基層法院民(mín)事(shì)訴訟中涉及30件(jiàn)以上民(mín)間借貸案件(jiàn)的；
 
2. 在同一年(nián)度内，同一或關聯原告在同一基層法院民(mín)事(shì)訴訟中涉及10件(jiàn)以上民(mín)間借貸案件(jiàn)，或者在同一中級法院及轄區各基層法院民(mín)事(shì)訴訟中涉及15件(jiàn)以上民(mín)間借貸案件(jiàn)的；
 
3. 在同一年(nián)度内，同一或關聯原告在同一中級法院及轄區各基層法院涉及民(mín)借貸案件(jiàn)5件(jiàn)以上且累計(jì)金額達100萬元以上，或者涉及民(mín)間借貸案件(jiàn)3件(jiàn)以上且累計(jì)金額達1000萬元以上的；
 
4. 符合下列條件(jiàn)兩項以上，案件(jiàn)數達到第1、2項規定一半以上的，也可(kě)認定爲職業放(fàng)貸人(rén)：
 
（1）借條爲統一格式的；
 
（2）被告抗辯原告并非實際出借人(rén)或者原告要求将本金、利息支付給第三人(rén)的；
 
（3）借款本金訴稱以現金方式交付又無其他(tā)證據佐證的；
 
（4）交付本金時預扣借款利息或者被告實際支付的利息明顯高于約定的利息的；
 
（5）原告本人(rén)無正當理(lǐ)由拒不到庭應訴或到庭應訴時對案件(jiàn)事(shì)實進行虛假陳述的。
 
浙江省高級人(rén)民(mín)法院，浙江省稅務局《關于對職業放(fàng)貸人(rén)征收稅費的會議(yì)紀要》第一條規定，對涉及職業放(fàng)貸人(rén)名錄人(rén)員(yuán)爲申請(qǐng)執行人(rén)的民(mín)間借貸案件(jiàn)，本金與利息已經執行到位的，人(rén)民(mín)法院執行部門(mén)應當向稅務機(jī)關通報，由稅務機(jī)關依法征稅。
 
由上述規定可(kě)以看(kàn)出，如(rú)果被認定是職業放(fàng)貸人(rén)，後果有三：一是可(kě)以要求借款人(rén)返還(hái)本金，但(dàn)利息隻能按一年(nián)期貸款市場報價利率計(jì)算；二是會受到稅務部門(mén)的嚴格征稅管控；三是被審查是否涉嫌“套路(lù)貸”、虛假訴訟、非法經營等違法犯罪。
 
防範建議(yì)：
 
出借人(rén)應避免涉嫌職業放(fàng)貸人(rén)的行爲，在起訴維權時，也需對各地法院出台的職業放(fàng)貸人(rén)認定标準有所了解，妥善選擇管轄法院，避免在同一法院頻繁起訴。
 
小結：
 
在新民(mín)間借貸司法解釋背景下，出借人(rén)既要審慎出借借款，做到“借款必留痕”外，通過多種方式保證資金安全，也要避免涉足非法放(fàng)貸行爲，防範各類風(fēng)險。