【豐國(guó)說(shuō)法】刑法修正案（十一）：年(nián)齡爲何能成爲青少年(nián)犯罪的避風(fēng)港？ 2020-12-28
作(zuò)者：王立（經濟法學博士，教書(shū)匠）
談一個自(zì)己專業領域之外的問(wèn)題。
從(cóng)本科(kē)時學刑法就(jiù)一直想不明白(bái)，未成年(nián)人(rén)犯罪（殺人(rén)、強奸）爲何可(kě)以免于刑事(shì)處罰、從(cóng)輕或減輕刑事(shì)處罰？隻是爲了保護這“少數”“未成年(nián)”人(rén)嗎(ma)？這類人(rén)有什麽值得(de)保護的？因爲這些人(rén)年(nián)紀小，有教育改造的空間？那成年(nián)人(rén)犯罪不也一樣有教育改造的空間嗎(ma)？成年(nián)人(rén)犯罪扔到監獄裡(lǐ)去(qù)教育改造，未成年(nián)人(rén)不也一樣可(kě)以扔到監獄裡(lǐ)去(qù)教育改造嗎(ma)？
更爲核心的一個問(wèn)題是：這些未成年(nián)人(rén)脫罪或不負刑事(shì)責任，以後如(rú)果再在社會上進行犯罪行爲，怎麽辦？且不說(shuō)第一次犯罪中的受害人(rén)是否就(jiù)活該受害，第二次、第三次犯罪的受害人(rén)不正是被《刑法》的放(fàng)縱所害嗎(ma)？換言之，“社會危害性”這個問(wèn)題，是刑法中“刑事(shì)責任年(nián)齡”制度必須直面的問(wèn)題。
我不是很懂(dǒng)刑法，可(kě)能刑法對上述問(wèn)題有合理(lǐ)且正當的回答。但(dàn)既然老百姓們，以及我這樣不是很懂(dǒng)刑法的法律人(rén)，對這些問(wèn)題有巨大(dà)的疑問(wèn)（甚至強烈的反對），那麽，刑法專家們就(jiù)有義務好好地普法，好好的向大(dà)衆釋明這些問(wèn)題的答案。
趁這次刑法修正案（十一）出台的機(jī)會。
一、刑法修正案（十一）對刑事(shì)責任年(nián)齡的修正
2020年(nián)10月13日(rì)，刑法修正案（十一）草案二審稿提請(qǐng)全國(guó)人(rén)大(dà)常委會會議(yì)審議(yì)。12月26日(rì)十三屆全國(guó)人(rén)大(dà)常委會第二十四次會議(yì)表決通過刑法修正案（十一）。其中第十七條的規定回應了社會熱(rè)議(yì)的争點。條款修改如(rú)下表：
該條款的修訂，關鍵是增加了第三款：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人(rén)，犯故意殺人(rén)、故意傷害罪，緻人(rén)死亡或者以特别殘忍手段緻人(rén)重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人(rén)民(mín)檢察院核準追訴的，應當負刑事(shì)責任。”
該條款修訂實際上是回應了社會輿論的呼聲，将惡性犯罪的刑事(shì)責任年(nián)齡降低到了12周歲。這是一種進步。但(dàn)對刑事(shì)責任年(nián)齡的調整，隻是有條件(jiàn)、附程序、針對極特殊情形所作(zuò)的個别調整，而不是整體(tǐ)刑事(shì)責任年(nián)齡的降低。這種糾結的妥協産物，我認爲還(hái)是不能令人(rén)滿意。
并不是說(shuō)這裡(lǐ)漏掉了“強奸罪”，而是說(shuō)，在更加根本的意義上，刑法學界有沒有思考過這樣的問(wèn)題：刑事(shì)責任年(nián)齡制度，真的有必要存在嗎(ma)？未成年(nián)人(rén)犯罪與成年(nián)人(rén)犯罪爲何不能一體(tǐ)同罰呢(ne)？年(nián)齡導緻的認知差異，真的是犯罪構成要件(jiàn)中的主觀要件(jiàn)範疇嗎(ma)？
二、一些理(lǐ)由與一些我的回應
（一）認知導緻刑責差異？
我在朋友圈裡(lǐ)發了一條文字，表達了上述疑惑。
有留言說(shuō)，這是中國(guó)的文化需要，尊老愛幼。我的回答是：“縱老寵幼吧(ba)！”
這個回答有些玩笑(xiào)，但(dàn)其背後蘊含了一個道理(lǐ)：同樣一個行爲，基于年(nián)齡導緻的認知能力、行爲能力差異，可(kě)能被法律卻别對待。
有一條留言是這麽分(fēn)析的：犯罪的故意包含認識因素和意志因素，年(nián)紀太小，法律推定其不具有認識能力，也就(jiù)不具備意志能力，不能對其處罰。就(jiù)像強奸幼女(nǚ)一樣的道理(lǐ)，與不滿12周歲發生(shēng)關系，即使是她同意的，還(hái)是構成強奸，因爲法律推定不滿12周歲幼女(nǚ)不具有完全的認識能力和意志能力，其同意是無效的，與其發生(shēng)性行爲還(hái)是違背其意志的。所以說(shuō)，無認識不犯罪。
我的回應是：加害人(rén)認知能力與受害人(rén)認知能力不能混爲一談。受害人(rén)認知能力不足，需加以保護；加害人(rén)認知能力不足，有什麽理(lǐ)由加以放(fàng)縱？因爲你(nǐ)不懂(dǒng)法，就(jiù)可(kě)以不處罰？加害人(rén)不具有認識能力，爲何不能對其處罰？這有什麽理(lǐ)論基礎或社會效果理(lǐ)由嗎(ma)？我反對無認識不犯罪這種理(lǐ)論。說(shuō)不通呀。
（二）監獄是犯罪學堂，所以不能讓未成年(nián)人(rén)進去(qù)？
還(hái)有留言認爲，因爲監獄是實踐犯罪學頂級學府，未成年(nián)進去(qù)會學壞。
我的回應是：那成年(nián)罪犯更不應該進去(qù)，否則出來(lái)後社會危害性更大(dà)。所有罪犯都(dōu)應該在家服刑。
（三）未成年(nián)人(rén)基于有限的行爲能力，危害性并不大(dà)
有時，未成年(nián)犯罪的危害性比成年(nián)人(rén)犯罪更可(kě)怕。但(dàn)關鍵不在這裡(lǐ)，關鍵是法律對未成年(nián)人(rén)做錯事(shì)的态度與處置方法。
經常在公衆場合看(kàn)到一些熊孩子到處胡鬧、甚至砸東西，有人(rén)上前制止、教育，孩子的家長就(jiù)會出來(lái)說(shuō)“隻是個孩子，至于嗎(ma)？”我想說(shuō)，是的，至于。未成年(nián)人(rén)做錯事(shì)，應當與成年(nián)人(rén)犯罪一體(tǐ)同罰。
三、刑法的功能：降低社會危害
刑法有多重功能，懲罰、預防、教育等。但(dàn)在我看(kàn)來(lái)，這些功能說(shuō)的不夠徹底。刑法的功能在于減少社會危害性，懲罰罪犯、教育改造罪犯、預防犯罪的發生(shēng)，都(dōu)是爲了減少社會危害。
與民(mín)法中的侵權責任相(xiàng)比，刑法的規制目的截然不同。民(mín)法中的的侵權責任是爲了補償受害人(rén)的損失，所以，未成年(nián)人(rén)由于欠缺賠償能力（欠缺收入）而被法律認定爲無民(mín)事(shì)行爲能力或限制行爲能力。而刑法爲了降低社會危害性，須要懲罰犯罪、預防犯罪的再次發生(shēng)(其中爲了預防犯罪可(kě)能需要對罪犯進行犯罪行爲人(rén)進行教育），與年(nián)齡或年(nián)齡導緻的行爲能力、補償能力等都(dōu)無關。未成年(nián)還(hái)是成年(nián)，在法律定性上不應有區别。是否承擔刑事(shì)責任，隻應考慮是否能夠“降低社會危害”。
犯罪構成要件(jiàn)中主觀方面的考量，實際上最終還(hái)是歸結爲社會危害性。比如(rú)，之所以要區分(fēn)故意和過失，因爲故意傷害與過失傷害，侵害人(rén)将來(lái)再犯的可(kě)能性是不同的，社會危害性是不同的。但(dàn)要區分(fēn)未成年(nián)與成年(nián)嗎(ma)，就(jiù)沒有這個必要。簡言之，年(nián)齡導緻的認知能力差異，我認爲并非屬于主觀要件(jiàn)的範疇。
四、現有刑事(shì)責任年(nián)齡制度的配套漏洞
刑法修正案（十一）規定：“因不滿十六周歲不予刑事(shì)處罰的，責令其父母或者其他(tā)監護人(rén)加以管教；在必要的時候，依法進行專門(mén)矯治教育。”将原來(lái)的“政府收容教養”，改爲“專門(mén)矯治教育”。
就(jiù)“社會危害性”角度而言，這是最大(dà)的法律漏洞。
首先，未成年(nián)人(rén)犯罪的背後，往往原生(shēng)家庭本就(jiù)是問(wèn)題之根源，家庭環境是造就(jiù)未成年(nián)人(rén)犯罪的首要原因。現在說(shuō)未成年(nián)人(rén)犯罪後，将其放(fàng)回家裡(lǐ)加以“管教”。說(shuō)其有用，你(nǐ)信嗎(ma)？這個未成年(nián)人(rén)再次犯罪，算誰的？
瘋狗咬人(rén)不應該放(fàng)走了，應該關起來(lái)，猛獸如(rú)果亂吃(chī)人(rén)就(jiù)應該處理(lǐ)掉。不能因爲瘋狗和猛獸缺乏認知能力，就(jiù)放(fàng)虎歸山(shān)。幼狗和幼獸也一樣，不能放(fàng)回家。要一體(tǐ)同罰。
其次，在必要的時候，還(hái)有“專門(mén)矯治教育”作(zuò)爲後盾。我想問(wèn)的是，現在有這樣的制度嗎(ma)？沒見(jiàn)過。以前還(hái)有對未成年(nián)人(rén)的勞動教養，現在勞動教養制度被廢除了。可(kě)作(zuò)爲替代的“專門(mén)矯治教育”在哪裡(lǐ)呢(ne)？在我看(kàn)來(lái)，建立專門(mén)的、有效的罪錯少年(nián)矯正體(tǐ)系，是當務之急。其實勞動教養可(kě)能沒有必要廢除，隻是需要調整适用範圍。
未成年(nián)也好，成年(nián)人(rén)也罷，隻要犯了罪，該限制人(rén)身(shēn)自(zì)由的就(jiù)應該限制人(rén)身(shēn)自(zì)由，不能區别對待。比如(rú)日(rì)本，就(jiù)有專門(mén)的未成年(nián)人(rén)管教所，這就(jiù)是一個很好的隔離(lí)場所。雖然不叫監獄，但(dàn)也起到了“隔離(lí)+教育”的功能。我國(guó)應當加強專門(mén)學校(xiào)建設，對有嚴重不良行爲的未成年(nián)人(rén)進行專門(mén)教育，将專門(mén)教育列爲國(guó)民(mín)教育體(tǐ)系的組成部分(fēn)，充分(fēn)發揮社會各方面的力量做好預防未成年(nián)人(rén)犯罪工(gōng)作(zuò)。
但(dàn)未成年(nián)人(rén)管教所也不徹底，不管什麽犯罪類型，關了兩年(nián)，成年(nián)了，人(rén)也就(jiù)出來(lái)了。同樣的犯罪行爲和再犯的可(kě)能性上，成年(nián)人(rén)就(jiù)沒這個待遇了，該十年(nián)就(jiù)十年(nián)，該八年(nián)就(jiù)八年(nián)。
五、結論
1、未成年(nián)人(rén)犯罪與成年(nián)人(rén)犯罪要一體(tǐ)同罰，危害性同樣大(dà)；
2、未成年(nián)犯罪後要與社會隔離(lí)教育，降低危害性。
多說(shuō)一句，刑法學界估計(jì)不會有人(rén)同意我這種觀點，但(dàn)犯罪學界有人(rén)會同意。
請(qǐng)掃描關注豐國(guó)官微