【豐國(guó)說(shuō)法】平台反壟斷片想 2021-04-13
作(zuò)者：王立（經濟法博士，高校(xiào)教書(shū)匠）
周末市場監管總局發布對阿裡(lǐ)“二選一”的行政處罰決定書(shū)，周一阿裡(lǐ)的股票竟然大(dà)漲。然後就(jiù)迎來(lái)監管層對螞蟻的約談。吃(chī)瓜群衆表示津津有味。
1.相(xiàng)關市場
看(kàn)了對阿裡(lǐ)的行政處罰決定書(shū)，越發覺得(de)“相(xiàng)關市場”這個概念在反壟斷法當中是個玄學。
處罰決定書(shū)裡(lǐ)說(shuō)：“調查過程中，當事(shì)人(rén)提出，本案相(xiàng)關商品市場應界定爲B2C網絡零售平台服務市場，理(lǐ)由是B2C網絡零售平台服務與C2C網絡零售平台服務在商業定位和商業模式上存在較大(dà)差異，不具有合理(lǐ)的替代關系。”
這裡(lǐ)的當事(shì)人(rén)是誰？爲何曾試圖将“相(xiàng)關市場”縮小範圍？縮小範圍（即分(fēn)母變小）會讓自(zì)己的市場份額提升，更易被認定爲具有市場支配地位。
盡管實際上，不論大(dà)小，從(cóng)數據上都(dōu)以構成支配地位。但(dàn)從(cóng)抗辯過程中“當事(shì)人(rén)提出縮小相(xiàng)關市場的界定”，這樣的操作(zuò)還(hái)是讓我很疑惑。
2.“天價”罰款
仔細想想對阿裡(lǐ)的182億罰單，其實對阿裡(lǐ)是好事(shì)兒。首先，能用錢解決的事(shì)情都(dōu)不是大(dà)事(shì)情，不沒收、不分(fēn)拆，根本就(jiù)沒有傷筋動骨。其次，一張罰單相(xiàng)當于給了一張通行證。就(jiù)好比限行區域限行時間，你(nǐ)闖了進去(qù)。交了¥150罰單，接下來(lái)就(jiù)可(kě)以暢通無阻了。監管紅(hóng)線，很多時候就(jiù)是“安全港”。當然，後續還(hái)是不能亂開車，出交通事(shì)故還(hái)是要處理(lǐ)的。
3.平台企業應納入反壟斷規制
有很多自(zì)由派經濟學家認爲壟斷隻有一種，那就(jiù)是行政壟斷。自(zì)然形成的壟斷本身(shēn)并不會長久，也不會肆無忌，市場自(zì)身(shēn)就(jiù)會限制和調節。
有很長一段時間我也這麽認爲。直到平台經濟出現。我改變了看(kàn)法：平台壟斷已經成爲行政壟斷之外的另外一種真正的壟斷。理(lǐ)由是，平台本身(shēn)擁有了準公共管理(lǐ)權力。。。
所以，我現在的觀點是：一般的大(dà)企業其實不需要反壟斷法介入，但(dàn)平台大(dà)企業需要反壟斷法規制。
4.平台企業的準公共權力
行政壟斷與市場自(zì)然形成的壟斷不同：1、維度差異：行政權力是裁判者，行政壟斷是裁判下場與球員(yuán)競争，是不同維度的競争，是“降維打擊”；市場自(zì)然形成的壟斷，不論規模大(dà)小，都(dōu)是球員(yuán)與球員(yuán)之間的競争；2、資源的公共性：行政壟斷依賴公共權力，運用公共資源實施壟斷行爲；市場自(zì)然形成的壟斷始終運用的是市場資源。（從(cóng)這個意義上講，政府本身(shēn)就(jiù)構建了一個平台，讓市場主體(tǐ)在其上競舞。）
平台壟斷之所以有特殊性，不在于其體(tǐ)量大(dà)、市場占有率高，而是有了與行政壟斷類似的控制力：1、維度差異：平台雖然出身(shēn)于市場，但(dàn)已經變成高緯度的另一種主體(tǐ)，它不是對“市場占有率”的争奪，而是對“市場”本身(shēn)的掌控甚至創造。作(zuò)爲“市場”本身(shēn)的平台企業，對于“市場中的企業”而言，是“降維打擊”；2、資源的公共性：平台企業的根基，在于數據資源，而這種資源實際上具有公共性，并非是純粹的市場資源，與行政公共資源有類似性。（但(dàn)這種類似性在多大(dà)程度上是成立的，還(hái)存有争議(yì)。）
現在有趣的是，新擁有高維度、公共資源的平台企業，遇到了傳統具有高維度、公共資源的行政權力。就(jiù)好比，前幾個月推特封了前美國(guó)總統特朗普的賬号，到底是誰給了新貴這樣的勇氣？梁靜(jìng)茹嗎(ma)。
5.反壟斷的盈利性考察
阿裡(lǐ)的三大(dà)最強業務分(fēn)别爲電商、金融科(kē)技、雲。前兩者都(dōu)是顯性的，監管也同樣可(kě)以顯性。可(kě)是，雲業務怎麽監管？很好奇。
有朋友留言給我，說(shuō)阿裡(lǐ)雲目前還(hái)不掙錢，沒那麽暴利，所以不用擔心反壟斷規制。
但(dàn)有看(kàn)到數據，目前國(guó)内第一的阿裡(lǐ)雲，目前營收已經超過400億。
假設退一步，如(rú)果阿裡(lǐ)雲還(hái)沒有盈利呢(ne)？值得(de)思考問(wèn)題是：從(cóng)反壟斷規制角度，“盈利”是否爲壟斷的構成要件(jiàn)？換言之，市場份額很大(dà)、但(dàn)目前還(hái)未盈利的企業或業務，是否會遭到反壟斷處罰？
就(jiù)互聯網行業而言，前期燒錢占領占領市場，是常規操作(zuò)。可(kě)能連續多年(nián)都(dōu)不會盈利。所以新《證券法》爲了鼓勵科(kē)技創新企業在沒有盈利的情況下也能符合IPO條件(jiàn)，将原來(lái)的須具有“持續盈利能力”改爲隻須具有“持續經營能力”，即不再有IPO注冊環節的盈利性要求。這是對科(kē)技創新的一個重要支持。
與之對應，反壟斷規制也應考慮到互聯網企業的這種燒錢屬性。在反壟斷執法中不應考慮平台企業是否已經盈利，隻應考察其市場份額、集中性、市場控制力等要素。事(shì)實上，在現行法中，也從(cóng)未要求直接考察盈利性，至多是考察盈利性帶來(lái)的間接影(yǐng)響。
周末市場監管總局發布對阿裡(lǐ)“二選一”的行政處罰決定書(shū)，周一阿裡(lǐ)的股票竟然大(dà)漲。然後就(jiù)迎來(lái)監管層對螞蟻的約談。吃(chī)瓜群衆表示津津有味。
1.相(xiàng)關市場
看(kàn)了對阿裡(lǐ)的行政處罰決定書(shū)，越發覺得(de)“相(xiàng)關市場”這個概念在反壟斷法當中是個玄學。
處罰決定書(shū)裡(lǐ)說(shuō)：“調查過程中，當事(shì)人(rén)提出，本案相(xiàng)關商品市場應界定爲B2C網絡零售平台服務市場，理(lǐ)由是B2C網絡零售平台服務與C2C網絡零售平台服務在商業定位和商業模式上存在較大(dà)差異，不具有合理(lǐ)的替代關系。”
這裡(lǐ)的當事(shì)人(rén)是誰？爲何曾試圖将“相(xiàng)關市場”縮小範圍？縮小範圍（即分(fēn)母變小）會讓自(zì)己的市場份額提升，更易被認定爲具有市場支配地位。
盡管實際上，不論大(dà)小，從(cóng)數據上都(dōu)以構成支配地位。但(dàn)從(cóng)抗辯過程中“當事(shì)人(rén)提出縮小相(xiàng)關市場的界定”，這樣的操作(zuò)還(hái)是讓我很疑惑。
2.“天價”罰款
仔細想想對阿裡(lǐ)的182億罰單，其實對阿裡(lǐ)是好事(shì)兒。首先，能用錢解決的事(shì)情都(dōu)不是大(dà)事(shì)情，不沒收、不分(fēn)拆，根本就(jiù)沒有傷筋動骨。其次，一張罰單相(xiàng)當于給了一張通行證。就(jiù)好比限行區域限行時間，你(nǐ)闖了進去(qù)。交了¥150罰單，接下來(lái)就(jiù)可(kě)以暢通無阻了。監管紅(hóng)線，很多時候就(jiù)是“安全港”。當然，後續還(hái)是不能亂開車，出交通事(shì)故還(hái)是要處理(lǐ)的。
3.平台企業應納入反壟斷規制
有很多自(zì)由派經濟學家認爲壟斷隻有一種，那就(jiù)是行政壟斷。自(zì)然形成的壟斷本身(shēn)并不會長久，也不會肆無忌，市場自(zì)身(shēn)就(jiù)會限制和調節。
有很長一段時間我也這麽認爲。直到平台經濟出現。我改變了看(kàn)法：平台壟斷已經成爲行政壟斷之外的另外一種真正的壟斷。理(lǐ)由是，平台本身(shēn)擁有了準公共管理(lǐ)權力。。。
所以，我現在的觀點是：一般的大(dà)企業其實不需要反壟斷法介入，但(dàn)平台大(dà)企業需要反壟斷法規制。
4.平台企業的準公共權力
行政壟斷與市場自(zì)然形成的壟斷不同：1、維度差異：行政權力是裁判者，行政壟斷是裁判下場與球員(yuán)競争，是不同維度的競争，是“降維打擊”；市場自(zì)然形成的壟斷，不論規模大(dà)小，都(dōu)是球員(yuán)與球員(yuán)之間的競争；2、資源的公共性：行政壟斷依賴公共權力，運用公共資源實施壟斷行爲；市場自(zì)然形成的壟斷始終運用的是市場資源。（從(cóng)這個意義上講，政府本身(shēn)就(jiù)構建了一個平台，讓市場主體(tǐ)在其上競舞。）
平台壟斷之所以有特殊性，不在于其體(tǐ)量大(dà)、市場占有率高，而是有了與行政壟斷類似的控制力：1、維度差異：平台雖然出身(shēn)于市場，但(dàn)已經變成高緯度的另一種主體(tǐ)，它不是對“市場占有率”的争奪，而是對“市場”本身(shēn)的掌控甚至創造。作(zuò)爲“市場”本身(shēn)的平台企業，對于“市場中的企業”而言，是“降維打擊”；2、資源的公共性：平台企業的根基，在于數據資源，而這種資源實際上具有公共性，并非是純粹的市場資源，與行政公共資源有類似性。（但(dàn)這種類似性在多大(dà)程度上是成立的，還(hái)存有争議(yì)。）
現在有趣的是，新擁有高維度、公共資源的平台企業，遇到了傳統具有高維度、公共資源的行政權力。就(jiù)好比，前幾個月推特封了前美國(guó)總統特朗普的賬号，到底是誰給了新貴這樣的勇氣？梁靜(jìng)茹嗎(ma)。
5.反壟斷的盈利性考察
阿裡(lǐ)的三大(dà)最強業務分(fēn)别爲電商、金融科(kē)技、雲。前兩者都(dōu)是顯性的，監管也同樣可(kě)以顯性。可(kě)是，雲業務怎麽監管？很好奇。
有朋友留言給我，說(shuō)阿裡(lǐ)雲目前還(hái)不掙錢，沒那麽暴利，所以不用擔心反壟斷規制。
但(dàn)有看(kàn)到數據，目前國(guó)内第一的阿裡(lǐ)雲，目前營收已經超過400億。
假設退一步，如(rú)果阿裡(lǐ)雲還(hái)沒有盈利呢(ne)？值得(de)思考問(wèn)題是：從(cóng)反壟斷規制角度，“盈利”是否爲壟斷的構成要件(jiàn)？換言之，市場份額很大(dà)、但(dàn)目前還(hái)未盈利的企業或業務，是否會遭到反壟斷處罰？
就(jiù)互聯網行業而言，前期燒錢占領占領市場，是常規操作(zuò)。可(kě)能連續多年(nián)都(dōu)不會盈利。所以新《證券法》爲了鼓勵科(kē)技創新企業在沒有盈利的情況下也能符合IPO條件(jiàn)，将原來(lái)的須具有“持續盈利能力”改爲隻須具有“持續經營能力”，即不再有IPO注冊環節的盈利性要求。這是對科(kē)技創新的一個重要支持。
與之對應，反壟斷規制也應考慮到互聯網企業的這種燒錢屬性。在反壟斷執法中不應考慮平台企業是否已經盈利，隻應考察其市場份額、集中性、市場控制力等要素。事(shì)實上，在現行法中，也從(cóng)未要求直接考察盈利性，至多是考察盈利性帶來(lái)的間接影(yǐng)響。
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