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豐國(guó)說(shuō)法

【豐國(guó)說(shuō)法】高額違約金動辄500萬，低額補償金最低工(gōng)資标準， 競業限制，限制了誰？保護了誰？ 2021-09-03
作(zuò)者：遊洪光(guāng)

從(cóng)多種渠道案例檢索的數據看(kàn)，競業限制糾紛近些年(nián)呈爆發性增長。一方面是企業的維權意識增強，在日(rì)益競争的市場環境中，企業愈發需要保護商業秘密及相(xiàng)關無形資産，商業秘密已成爲企業獲得(de)競争優勢的“法寶”，這無可(kě)厚非。另一方面是競業限制糾紛背後的亂象橫生(shēng)。企業借着優勢地位，片面最大(dà)化保護企業的利益，動辄約定違約金幾百萬，期望達到讓勞動者望而卻步的震攝效果，同時将企業競業限制的成本最小化，有些企業一刀切以最低工(gōng)資标準支付給勞動者作(zuò)爲競業限制經濟補償。勞動者面對再就(jiù)業的現實和企業競争對手的誘惑，采取各種隐蔽性措施逃避競業義務，不誠信的表現現實中比較突出，有一些不惜公然違約，某知名公司前副總裁跳(tiào)槽到小米就(jiù)高調在社交平台上公布消息。
 
 
一、競業限制的法律依據及原則
 
   根據《勞動合同法》第二十三條的規定，對于負有保密義務的勞動者，企業可(kě)以在勞動合同或者保密協議(yì)中與勞動者約定競業限制條款，在解除或者終止勞動合同後，企業按月給予勞動者經濟補償。勞動者應當遵守約定，不得(de)到經營同類業務的其他(tā)有競争關系的單位任職，或者自(zì)己開辦經營同類産品、業務的企業。否則，勞動者應按照(zhào)約定向企業支付違約金。
競業限制協議(yì)由用人(rén)單位與勞動者雙方協商一緻。無論是競業限制經濟補償金、違約金，還(hái)是競業限制協議(yì)的其他(tā)内容，隻要未違反法律的強制性規定，法律原則上對其予以認可(kě)，這是對契約自(zì)由原則的貫徹。但(dàn)任由用人(rén)單位與勞動者自(zì)由協商，将導緻契約自(zì)由原則的泛濫，使得(de)處于經濟強勢地位的用人(rén)單位欺負處于經濟弱勢地位的勞動者，實際操作(zuò)中容易出現一些極端，對勞動者來(lái)說(shuō)，高額違約金動辄500萬，低額補償金最低工(gōng)資标準，這樣讓人(rén)匪夷所思的類似條款就(jiù)粉墨登場。 
契約自(zì)由的同時也需要遵循權利義務對等原則，當事(shì)人(rén)之間的權利義務要公平合理(lǐ)。如(rú)果雙方權利義務顯著不對等，加上用人(rén)單位明顯處于優勢地位，就(jiù)很可(kě)能被認定“顯失公平”，法院可(kě)據此予以調整已約定的違約金數額。
   再完美的協議(yì)如(rú)果某一方不履行也是徒勞無功的，需要協議(yì)雙方遵守誠實守信的原則，履行各自(zì)的義務，實現雙方的權利保障，而不是陽奉陰違做兩面人(rén)，沒有對規則的敬畏。
 
二、競業限制五個關鍵問(wèn)題
 
   從(cóng)平時企業或勞動者常咨詢的問(wèn)題或討(tǎo)論事(shì)項做了五個關鍵問(wèn)題的歸納和分(fēn)析，筆者建議(yì)企業應結合自(zì)身(shēn)的情況個性化設計(jì)競業限制條款，而不是簡單地套用模闆及依據本身(shēn)的優勢做出一些極不合理(lǐ)的約定。
  （1）競業限制的限制範圍
限制範圍一般包括人(rén)員(yuán)範圍和競業範圍，員(yuán)工(gōng)範圍一類爲高級管理(lǐ)人(rén)員(yuán)，二類爲專業技術(shù)人(rén)員(yuán)，三類爲掌握用人(rén)單位商業秘密的普通職員(yuán)，簽競業協議(yì)的員(yuán)工(gōng)範圍不宜過大(dà)，否則可(kě)能造成公司支付許多不必要的補償金，而且由于部分(fēn)崗位并不能接觸公司重要的商業秘密，可(kě)能不被認定爲負有保密義務的人(rén)員(yuán)，起不到約束勞動者的效果。實際操作(zuò)中，企業要特别注意，由于勞動者采取多種隐蔽性措施，競業限制義務的主體(tǐ)約定不僅要包括勞動者本人(rén)，還(hái)要包括勞動者的近親屬等。
若原用人(rén)單位将競業限制範圍模糊定義爲“競争企業”，利用自(zì)身(shēn)優勢地位對“競争”做擴大(dà)解釋，将會對勞動者的就(jiù)業權利造成極大(dà)的傷害，在司法實踐中，法院會審查競業範圍的合理(lǐ)性，考慮的因素包括但(dàn)不限第三方企業的經營範圍、勞動者再就(jiù)業崗位及其工(gōng)作(zuò)内容、企業與第三方是否構成競争關系等。對于企業來(lái)說(shuō)，筆者建議(yì)将競争企業做舉列說(shuō)明，同時需進行多種用工(gōng)方式及關聯公司等約定條款，如(rú)某知名公司是這樣約定的：在競業限制期内不得(de)與騰訊公司及騰訊其他(tā)公司有競争關系的公司或其他(tā)組織建立勞動關系、勞務關系、勞務派遣關系……與騰訊公司在競争關系的公司或其他(tā)組織，包括但(dàn)不限于阿裡(lǐ)巴巴、百度、奇虎360、字節跳(tiào)動等公司及其關聯公司。
（2）競業限制的經濟補償金
 最高院審理(lǐ)勞動争議(yì)解釋（一）第三十六條規定：當事(shì)人(rén)在勞動合同或者保密協議(yì)中約定了競業限制，但(dàn)未約定解除或者終止勞動合同後給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人(rén)單位按照(zhào)勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工(gōng)資的30%按月支付經濟補償的，人(rén)民(mín)法院應予支持。前款規定的月平均工(gōng)資的30%低于勞動合同履行地最低工(gōng)資标準的，按照(zhào)勞動合同履行地最低工(gōng)資标準支付。
據此，不少企業爲了節省成本，在競業限制協議(yì)中統一約定了按最低工(gōng)資标準支付經濟補償金。從(cóng)而使履行了競業限制義務的勞動者僅能獲得(de)最低額補償，而面臨數額不菲的違約金，勞動者在職對類似條款大(dà)多是漠視或不認可(kě)，離(lí)職後也是無心遵守，從(cóng)而競業限制糾紛成了高發現象，且雙方的調解空間小，訴至法院就(jiù)成了一種現實選擇。
（3）競業限制的違約金
  《民(mín)法典》第五百八十五條規定，當事(shì)人(rén)可(kě)以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可(kě)以約定因違約産生(shēng)的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人(rén)民(mín)法院或者仲裁機(jī)構可(kě)以根據當事(shì)人(rén)的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過分(fēn)高于造成的損失的，人(rén)民(mín)法院或者仲裁機(jī)構可(kě)以根據當事(shì)人(rén)的請(qǐng)求予以适當減少。 
   競業限制違約金可(kě)由雙方約定，不少企業約定高額違約金，同時隻支付少得(de)可(kě)憐的經濟補償金。兩者的金額是否有一定的關系，怎樣會比較合理(lǐ)。某知名企業是這樣約定的：按月支付競業限制補償費，标準爲離(lí)職前十二個月平均工(gōng)資的二分(fēn)之一；離(lí)職前十二個月稅前月平均工(gōng)資标準計(jì)算的二十四個月工(gōng)資的總額。筆者查閱了一些相(xiàng)關的案例，有傾向性認爲比較合理(lǐ)的是，一般違約金不超過競業限制經濟補償金的3倍，當然能證明造成重大(dà)損失除外。也有專家認爲違約金具有懲罰性，不宜做過多的限制，應尊重契約自(zì)由原則。實際中，企業的優勢地位明顯，勞動者不太具有討(tǎo)價還(hái)價的實力，如(rú)任由雙方約定，勢必造成對勞動者嚴重的不公。
（4）離(lí)職競業限制的通知
   有不少企業簽了競業協議(yì)後就(jiù)束之高閣，某知名教育培訓機(jī)構的員(yuán)工(gōng)離(lí)職後咨詢筆者，企業未通知其履行競業限制，也連續三個月未發放(fàng)經濟補償金，他(tā)是否需要繼續履行競業限制之類的問(wèn)題。企業這樣不作(zuò)爲的風(fēng)險及對法律後果的無視，讓人(rén)很是捉急，以下列出的兩條法律規定建議(yì)企業應該細看(kàn)。
最高院審理(lǐ)勞動争議(yì)司法解釋（一）第三十八條，當事(shì)人(rén)在勞動合同或者保密協議(yì)中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止後，因用人(rén)單位的原因導緻三個月未支付經濟補償，勞動者請(qǐng)求解除競業限制約定的，人(rén)民(mín)法院應予支持。
最高院審理(lǐ)勞動争議(yì)司法解釋（一）第三十九條第二款，在解除競業限制協議(yì)時，勞動者請(qǐng)求用人(rén)單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的，人(rén)民(mín)法院應予支持。
因此，企業不僅要簽訂協議(yì)還(hái)要有相(xiàng)關的流程予以保障，離(lí)職後的告知程序及其内容（含期限及限制性的相(xiàng)關修改等）都(dōu)需要企業在内部的流程流轉中予以明确。
（5）離(lí)職競業限制的員(yuán)工(gōng)告知義務約定
勞動者再就(jiù)業具有隐蔽性，企業取證會非常困難，經濟成本也較高。企業如(rú)何高效地獲取勞動者再就(jiù)業的信息，企業可(kě)約定動者者告知的義務，如(rú)某知名公司約定，每月15日(rì)之前以電子郵件(jiàn)方式向公司人(rén)力資源部告知就(jiù)業及任職情況，若未告知，則公司有權不予支付當月競業限制補償費。這樣企業可(kě)以主動高效地管理(lǐ)離(lí)職後的勞動者，同時便于對異常情況進行取證和維權。
 
 
三、從(cóng)經營管理(lǐ)視角看(kàn)競業限制的得(de)失
 
從(cóng)經營人(rén)才來(lái)說(shuō)，對于核心員(yuán)工(gōng)離(lí)職後的擇業自(zì)由進行限制，實質更多的是防止同業間“挖人(rén)”、勞動者跳(tiào)槽。因爲核心員(yuán)工(gōng)的人(rén)才流失，不僅損失了自(zì)己的競争力，而且還(hái)會增加競争對手的實力，使得(de)自(zì)己陷入被動的競争局面。因此，限制核心員(yuán)工(gōng)跳(tiào)槽到競争企業并約定高額的具有懲罰性的違約金就(jiù)成了企業的理(lǐ)性選擇。
從(cóng)經營成本來(lái)說(shuō)，控制和減少人(rén)力資源成本是必然的選項，企業如(rú)何絞盡腦汁用最少的支出來(lái)達到競業限制的目的是企業不斷地追求。最低工(gōng)資标準原法律本意是爲保護勞動者的權益，恰恰被開發或理(lǐ)解成企業應支付的成本。
企業理(lǐ)性而畸形地選擇類似高額違約金動辄500萬的競業限制條款，可(kě)能會使得(de)用人(rén)單位與勞動者之間的利益沖突激化，既損害了勞動者再就(jiù)業的自(zì)由，也将損害用人(rén)單位的利益。
筆者認爲一家企業文化是否正直、正向，不僅看(kàn)企業是如(rú)何對待在職員(yuán)工(gōng)的，而且要看(kàn)如(rú)何良心而有溫度地對待離(lí)職員(yuán)工(gōng)，不管企業說(shuō)得(de)如(rú)何更重要地是要看(kàn)企業是如(rú)何做的。競業限制的條款怎樣就(jiù)是對待離(lí)職員(yuán)工(gōng)的試金石。
競業限制限制的不僅是勞動者還(hái)有企業，不僅保護企業的商業秘密，還(hái)有保護勞動者就(jiù)業的權利，因此企業應該依規采取主動有效的措施，實現企業和勞動者地位相(xiàng)對平等及利益相(xiàng)對均衡，緩和企業和勞動者之間的沖突，構建和諧穩定的勞動關系。有關競業限制的“遊戲規則”不但(dàn)理(lǐ)論界有很多争論，在司法實務中因地方性立法的差異，對競業限制補償的判例也有不同，但(dàn)對競業限制的原則具有普遍的共識且應該成爲企業和勞動者雙方遵循的指導方向。