【豐國(guó)說(shuō)法】《民(mín)法典總則編司法解釋》解讀(dú)（二）： 我國(guó)監護制度的嬗變 2022-03-07
作(zuò)者：胡奎
根據我國(guó)《民(mín)法典》總則編及其司法解釋，我國(guó)監護制度包括法定監護、遺囑監護、協議(yì)監護、指定監護、意定監護和兜底監護。在此之前，《民(mín)法通則》隻規定了法定監護和兜底監護，過于簡單。後來(lái)《民(mín)通意見(jiàn)》又增加了協議(yì)監護和指定監護，但(dàn)仍然不夠完善。
一、法定監護
即使是法定監護，《民(mín)法典》與《民(mín)法通則》的規定也有所不同，最大(dà)的區别是監護人(rén)順序的确定。
首先，父母是未成年(nián)子女(nǚ)的監護人(rén)。這是監護制度中的第一監護，具有優先性。父母對未成年(nián)子女(nǚ)的監護以親子關系爲基礎，無須批準，自(zì)然取得(de)，法律規定也隻是确認而已。實踐中，隻要父母能證明自(zì)己與未成年(nián)子女(nǚ)具有父母子女(nǚ)關系，就(jiù)可(kě)以行使監護權，無須批準和其他(tā)證明材料。而且，《民(mín)法典》還(hái)規定了父母對未成年(nián)子女(nǚ)負有撫養、教育和保護的義務。其實這也是大(dà)陸法系民(mín)法中傳統親權制度的内容，但(dàn)我國(guó)《民(mín)法典》并沒有規定親權制度，而是将其一并納入了監護制度。在未成年(nián)人(rén)合法權益保護問(wèn)題上，對未成年(nián)子女(nǚ)的監護權與對未成年(nián)人(rén)的親權在内容和行使方式上并無實質
其次，當未成年(nián)人(rén)的父母死亡或者沒有監護能力時，由未成年(nián)人(rén)的（外）祖父母、兄姐(jiě)、其他(tā)願意擔任監護人(rén)且經未成年(nián)人(rén)住所地的居委會、村委會或者民(mín)政部門(mén)同意的個人(rén)或者組織，按順序擔任監護人(rén)。無（或限制）民(mín)事(shì)行爲能力的成年(nián)人(rén)，由配偶、父母、子女(nǚ)、其他(tā)近親屬、其他(tā)願意擔任監護人(rén)且經被監護人(rén)住所地的居委會、村委會或者民(mín)政部門(mén)同意的個人(rén)或者組織，按順序擔任監護人(rén)。而《民(mín)法通則》沒有規定這個順序。可(kě)以看(kàn)出，這個順序的确定，體(tǐ)現了監護人(rén)與被監護人(rén)的親疏關系、履行監護職責的便利程度以及我國(guó)的社會生(shēng)活習慣。有人(rén)可(kě)能會擔心，配偶作(zuò)爲第一順序監護人(rén)虐待、遺棄被監護人(rén)怎麽辦？被監護人(rén)要離(lí)婚還(hái)得(de)其配偶同意才行，如(rú)果其配偶不同意，連離(lí)婚訴訟都(dōu)沒法提起。其實這種擔心是多餘的，因爲其他(tā)人(rén)可(kě)以依法向法院申請(qǐng)撤銷其監護資格，重新指定監護人(rén)，并非第一順序監護人(rén)的地位堅不可(kě)摧，無法撼動。與未成年(nián)子女(nǚ)的父母作(zuò)爲監護人(rén)不同的是，其他(tā)監護人(rén)并不能僅證明其與被監護人(rén)之間存在某種關系即可(kě)，而是還(hái)要證明其被法院指定爲監護人(rén)或者有居委會、村委會或者民(mín)政部門(mén)同意的證明，才能确定自(zì)己的監護人(rén)身(shēn)份，行使監護權。
二、遺囑監護
根據規定，被監護人(rén)的父母擔任監護人(rén)的，可(kě)以通過遺囑指定監護人(rén)。這就(jiù)意味着隻有被監護人(rén)的父母作(zuò)爲監護人(rén)時，才能訂立遺囑爲被監護人(rén)指定監護人(rén)，其他(tā)人(rén)沒有這個權利。通過遺囑設立監護起源于羅馬法，最早源于《十二表法》，是羅馬法中一項較爲完備的法律制度。遺囑指定監護符合私法自(zì)治原則。作(zuò)爲以指定監護人(rén)爲主要内容的遺囑，同樣應符合一般遺囑的形式要件(jiàn)和實質要件(jiàn)。被遺囑指定的監護人(rén)具有優先地位，其優于但(dàn)不限于《民(mín)法典》第27條和第28條所列法定監護人(rén)。
同時，也存在被遺囑指定的監護人(rén)起初同意但(dàn)遺囑生(shēng)效時又不同意擔任監護人(rén)的情況發生(shēng)。這種情況下，也不好強迫其擔任監護人(rén)，雖然事(shì)先可(kě)能是說(shuō)好的，畢竟這涉及到被監護人(rén)的重大(dà)人(rén)身(shēn)關系，而且遺囑屬于單方意思表示的民(mín)事(shì)法律行爲。根據《民(mín)法典總則編司法解釋》的規定，人(rén)民(mín)法院應當适用《民(mín)法典》第27條、第28條的規定确定監護人(rén)。
此外，如(rú)果被監護人(rén)的父母均健在，則應由雙方協商一緻來(lái)共同指定遺囑監護人(rén)。關于共同指定遺囑監護人(rén)的父母一方死亡後另一方另立遺囑，或者父母通過各自(zì)遺囑指定了不同監護人(rén)時的遺囑效力問(wèn)題，亦有待于法律進一步明确。但(dàn)根據監護制度的宗旨、立法意圖，宜結合“以後死亡一方的指定爲準”以及“最有利于被監護人(rén)原則”和“尊重被監護人(rén)真實意願原則”等綜合予以考量和認定。
三、協議(yì)監護
在《民(mín)法典》第27條和第28條的規定中，雖然規定了監護人(rén)順序，但(dàn)同一順序具有監護資格的人(rén)之間也可(kě)能會産生(shēng)分(fēn)歧。因此，同一順序具有監護資格的人(rén)可(kě)以協議(yì)确定監護人(rén)。在此，具有協議(yì)資格的人(rén)應不包括未成年(nián)人(rén)的父母，因爲法律明确規定其監護人(rén)資格具有優先性。因此在未成年(nián)人(rén)的父母有監護能力時，不得(de)與其他(tā)人(rén)簽訂監護協議(yì)，由其他(tā)人(rén)擔任監護人(rén)。但(dàn)是，未成年(nián)人(rén)的父母可(kě)以與其他(tā)人(rén)協議(yì)約定在其喪失監護能力時由其他(tā)具有監護資格的人(rén)擔任監護人(rén)，而且監護人(rén)還(hái)不受法律規定順序的限制。故《民(mín)法典總則編司法解釋》規定：“未成年(nián)人(rén)的父母與其他(tā)依法具有監護資格的人(rén)訂立協議(yì)，約定免除具有監護能力的父母的監護職責的，人(rén)民(mín)法院不予支持。協議(yì)約定在未成年(nián)人(rén)的父母喪失監護能力時由該具有監護資格的人(rén)擔任監護人(rén)的，人(rén)民(mín)法院依法予以支持。”
除此之外，隻有在被監護人(rén)的父母死亡或沒有監護能力的情況下，其他(tā)法定監護人(rén)才可(kě)通過協議(yì)确定監護人(rén)。而且，已由前一順位具有監護資格的人(rén)協議(yì)确定監護人(rén)的，後一順位即喪失協議(yì)權利。但(dàn)是，如(rú)果前後順位具有監護資格的人(rén)願意進行協商并約定由不同順序的人(rén)共同擔任監護人(rén)，或者由順序在後的人(rén)擔任監護人(rén)，也是允許的。還(hái)有，協議(yì)不得(de)在具有監護資格之外的人(rén)中确定監護人(rén)。
另一方面，協議(yì)監護還(hái)應“最大(dà)程度尊重被監護人(rén)真實意願”。協議(yì)确定監護人(rén)對被監護人(rén)的利益影(yǐng)響重大(dà)，應當充分(fēn)尊重被監護人(rén)的意見(jiàn)，包括其優先選定權和排除權。如(rú)果被監護人(rén)具有一定的表達能力，應直接聽取其意見(jiàn)。與此同時，也要排除幹擾因素，綜合其主觀意願以及其他(tā)相(xiàng)關情況發現和追尋其真實意願。監護人(rén)的最終确定也要綜合被監護人(rén)客觀情況等多種因素進行分(fēn)析，最大(dà)限度保護其身(shēn)心健康。
四、指定監護
指定監護的前提是“對監護人(rén)的确定有争議(yì)”，如(rú)前述協議(yì)監護時，大(dà)家不能達成一緻，則需要指定監護。有權指定監護的主體(tǐ)包括被監護人(rén)住所地的居委會、村委會、民(mín)政部門(mén)和人(rén)民(mín)法院，不再将未成年(nián)人(rén)父母所在單位以及精神病人(rén)所在單位作(zuò)爲指定監護人(rén)的主體(tǐ)。但(dàn)對居委會、村委會或者民(mín)政部門(mén)指定不服的，可(kě)以向人(rén)民(mín)法院申請(qǐng)指定監護人(rén)。當然也可(kě)以不經居委會、村委會或者民(mín)政部門(mén)的指定而直接向人(rén)民(mín)法院申請(qǐng)指定監護人(rén)。總之，人(rén)民(mín)法院的指定具有終局性。而在《民(mín)法通則》及《民(mín)通意見(jiàn)》中規定的是：未經居委會、村委會（那時沒有确定民(mín)政部門(mén)的指定權限）指定而向人(rén)民(mín)法院起訴的，人(rén)民(mín)法院不予受理(lǐ)。但(dàn)民(mín)法典簡化了該程序，取消了申請(qǐng)法院指定監護人(rén)的前置程序。這樣可(kě)以提高監護糾紛的解決效率，避免被監護人(rén)的合法權益長期面臨無人(rén)照(zhào)管的困境。
此外，指定監護時應當“尊重被監護人(rén)的真實意願”和遵循“最有利于被監護人(rén)的原則”進行。具體(tǐ)參考以下因素：（一）與被監護人(rén)生(shēng)活、情感聯系的密切程度；（二）依法具有監護資格的人(rén)的監護順序；（三）是否有不利于履行監護職責的違法犯罪等情形；（四）依法具有監護資格的人(rén)的監護能力、意願、品行等。
雖說(shuō)現在提高了解決監護糾紛的效率，但(dàn)在指定監護人(rén)前，被監護人(rén)的人(rén)身(shēn)權利、财産權利以及其他(tā)合法權益仍有可(kě)能處于無人(rén)保護的狀态，《民(mín)法典》及其司法解釋規定，由被監護人(rén)住所地的居委會、村委會、法律規定的有關組織或者民(mín)政部門(mén)擔任臨時監護人(rén)。《民(mín)通意見(jiàn)》也對臨時監護人(rén)作(zuò)了規定，即在人(rén)民(mín)法院作(zuò)出判決前的監護責任，一般應當按照(zhào)指定監護人(rén)的順序，由有監護資格的人(rén)承擔。但(dàn)這在實踐中缺乏可(kě)操作(zuò)性，使得(de)被監護人(rén)的權益難以得(de)到保障。而《民(mín)法典》及其司法解釋的規定，則操作(zuò)性更強。
五、意定監護
意定監護的主體(tǐ)是具有完全民(mín)事(shì)行爲能力的成年(nián)人(rén)，可(kě)以與其近親屬、其他(tā)願意擔任監護人(rén)的個人(rén)或者組織事(shì)先協商，以書(shū)面形式确定自(zì)己的監護人(rén)，在自(zì)己喪失或者部分(fēn)喪失民(mín)事(shì)行爲能力時，由該監護人(rén)履行監護職責。這是民(mín)法典新增加的監護制度，是監護制度的一個重要突破，是對我國(guó)步入老齡化社會過程中出現法律問(wèn)題的積極回應。
意定監護的核心内容是當事(shì)人(rén)通過書(shū)面形式确定自(zì)己的監護人(rén)，這雖是雙方達成的書(shū)面監護協議(yì)，但(dàn)以後可(kě)能成爲監護人(rén)的一方在監護協議(yì)生(shēng)效前或者生(shēng)效後反悔的話(huà)，則該如(rú)何處置呢(ne)？因爲這畢竟涉及到監護人(rén)和被監護人(rén)的重大(dà)人(rén)身(shēn)關系。對此，《民(mín)法典總則編司法解釋》做出了回應：“協議(yì)的任何一方在該成年(nián)人(rén)喪失或者部分(fēn)喪失民(mín)事(shì)行爲能力前請(qǐng)求解除協議(yì)的，人(rén)民(mín)法院依法予以支持。該成年(nián)人(rén)喪失或者部分(fēn)喪失民(mín)事(shì)行爲能力後，協議(yì)确定的監護人(rén)無正當理(lǐ)由請(qǐng)求解除協議(yì)的，人(rén)民(mín)法院不予支持。”雖說(shuō)是協議(yì)，但(dàn)法律實際上對此作(zuò)了一定的讓步，從(cóng)另一個角度看(kàn)，不讓步又能如(rú)何？畢竟強扭的瓜不甜，而監護更多的是一種責任，而不是權利。
對于後一種情況，雖然人(rén)民(mín)法院不予支持，但(dàn)當事(shì)人(rén)就(jiù)是不履行該協議(yì)，又該如(rú)何處理(lǐ)呢(ne)？對此，《民(mín)法典總則編司法解釋》再次做出回應：“該成年(nián)人(rén)喪失或者部分(fēn)喪失民(mín)事(shì)行爲能力後，協議(yì)确定的監護人(rén)有實施嚴重損害被監護人(rén)身(shēn)心健康的行爲、怠于履行監護職責等行爲導緻被監護人(rén)處于危困狀态等情形，有關個人(rén)、組織申請(qǐng)撤銷其監護人(rén)資格的，人(rén)民(mín)法院依法予以支持。”這雖然能撤銷其監護人(rén)資格，但(dàn)并沒有對其課以相(xiàng)應責任。
實際上，在現實生(shēng)活中，可(kě)能會産生(shēng)一個嚴重的後果。其邏輯是這樣的：首先，監護人(rén)不願再擔任監護人(rén)，想要解除監護協議(yì)，根據規定監護人(rén)無正當理(lǐ)由不能解除。接着，監護人(rén)就(jiù)有了輕微的怠于履行監護職責的行爲，甚至還(hái)有輕微的損害被監護人(rén)身(shēn)心健康的行爲，根據規定還(hái)是不能解除監護協議(yì)。最後，當監護人(rén)怠于履行監護職責導緻被監護人(rén)處于危困狀态，或者監護人(rén)有實施嚴重損害被監護人(rén)身(shēn)心健康的行爲時，才能根據申請(qǐng)撤銷其監護人(rén)資格。
爲什麽不能在對被監護人(rén)還(hái)沒有産生(shēng)嚴重後果時就(jiù)把問(wèn)題解決了，非要等到産生(shēng)嚴重後果時才撤銷其監護人(rén)資格呢(ne)？這對保護被監護人(rén)的權益是非常不利的。而撤銷監護人(rén)資格後同樣面臨着重新确定或指定監護人(rén)的問(wèn)題，如(rú)果以此爲理(lǐ)由進行辯解的話(huà)。
六、兜底監護
在窮盡了所有方式方法之後，沒有依法具有監護資格的人(rén)，則監護人(rén)由民(mín)政部門(mén)擔任，也可(kě)以由具備履行監護職責條件(jiàn)的被監護人(rén)住所地的居委會、村委會擔任。
這種情況下，原則上應當由民(mín)政部門(mén)擔任監護人(rén)，居委會、村委會在具備監護能力和監護意願的情況下也可(kě)以擔任。實際上，在法定監護、指定監護、臨時監護中，民(mín)政部門(mén)也有參與，民(mín)法典強化了政府的監護職能，體(tǐ)現了政府在監護制度中保護欠缺行爲能力者的監護制度，與我國(guó)的實際情況相(xiàng)符。
根據民(mín)法典及其司法解釋的這些規定，可(kě)以将我國(guó)監護制度概括爲“以家庭監護爲基礎，以社會監護爲補充，以國(guó)家監護爲兜底”的制度體(tǐ)系。
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