随着大(dà)數據算法越來(lái)越高級，信息定制化也在滿足人(rén)們多元化、個性化需求的同時，諸如(rú)“大(dà)數據殺熟”等行爲亂象也随之應運而生(shēng)。何爲大(dà)數據殺熟行爲呢(ne)？即電商經營者通過數據信息分(fēn)析技術(shù)對經常使用該軟件(jiàn)的用戶進行數據收集，在了解用戶的消費上限後對用戶進行畫(huà)像，從(cóng)而給不同的用戶設定不同的價格以掠奪全部消費者剩餘。然而由于大(dà)數據殺熟行爲的技術(shù)性、隐蔽性特征，導緻實踐中規制大(dà)數據殺熟行爲存在困境。本篇文章(zhāng)将結合胡某芳訴某商務有限公司侵權責任糾紛案所采納的觀點，與各位進行探討(tǎo)。
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一、案情介紹
（一）2020年(nián)7月，胡女(nǚ)士像往常一樣，通過某APP訂購(gòu)了舟山(shān)希爾頓酒店(diàn)的一間豪華湖景大(dà)床房(fáng)，支付價款2889元。然而，離(lí)開酒店(diàn)時，胡女(nǚ)士偶然發現，酒店(diàn)的實際挂牌價僅爲1377.63元。胡女(nǚ)士不僅沒有享受到星級客戶應當享受的優惠，反而多支付了一倍的房(fáng)價。胡女(nǚ)士與app運營方某商務有限公司溝通，對方以其系平台方，并非涉案訂單的合同相(xiàng)對方等爲由，僅退還(hái)了部分(fēn)差價。胡女(nǚ)士以某商務有限公司采集其個人(rén)非必要信息，進行“大(dà)數據殺熟”等爲由訴至法院，要求退一賠三并要求該APP爲其增加不同意“服務協議(yì)”和“隐私政策”時仍可(kě)繼續使用的選項, 以避免被告采集其個人(rén)信息，掌握原告數據。
（二）紹興市柯橋區人(rén)民(mín)法院作(zuò)出一審判決，判令某商務有限公司退一賠三，并在APP中爲胡某芳增加不同意現有《服務協議(yì)》《隐私政策》仍可(kě)繼續使用的選項，或修訂《服務協議(yì)》《隐私政策》相(xiàng)關内容，以及駁回胡某芳的其他(tā)訴訟請(qǐng)求。某商務有限公司提起上訴。二審判決：二審法院支持了退一賠三的訴請(qǐng)并駁回了胡某芳的其他(tā)訴訟請(qǐng)求。
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二、裁判要旨
紹興市中級人(rén)民(mín)法院經審理(lǐ)認爲，某商務有限公司未依法以顯著标識将自(zì)營業務與他(tā)營業務予以區分(fēn)，未向消費者披露其所稱的平台内經營者信息，對風(fēng)險未予告知，對利用其平台發布高溢價房(fáng)源信息、賺取高額利潤的不當行爲未盡有效監管，應依法認定構成欺詐。
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三、問(wèn)題探討(tǎo)
針對大(dà)數據殺熟行爲的定性當前存在兩種觀點：
第一，價格歧視。多數學者認爲大(dà)數據殺熟行爲的實質爲價格歧視。價格歧視也稱差别定價，最初用于經濟學研究中，一般是指經營者銷售同一商品時對同一用戶或者不同用戶索取不同價格。我國(guó)法律對于價格歧視并未給出明确的定義。價格歧視一詞首次出現于《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)價格法》第14條第5項，同時《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)反壟斷法》第22條第6項中也從(cóng)濫用市場支配地位的角度對價格歧視進行規定。如(rú)果說(shuō)将大(dà)數據殺熟行爲認定爲價格歧視，那意味着該行爲受到《反壟斷法》的規制範疇，但(dàn)是根據《反壟斷法》第9條的規定，滿足該條款規制的前提是電商經營者具有市場支配地位，對于如(rú)何界定市場支配地位目前尚存争議(yì)，并且殺熟行爲的主體(tǐ)并未都(dōu)是具有市場支配地位的主體(tǐ)，即使能夠證明主體(tǐ)有支配地位，《禁止濫用市場支配地位暫行規定》中基于對市場主體(tǐ)經營自(zì)主權的尊重，允許電商經營者“針對新用戶的首次交易在合理(lǐ)期限内開展優惠活動”等内容爲合理(lǐ)理(lǐ)由進行抗辯。因此，适用《反壟斷法》的規制障礙較大(dà)。
第二，價格欺詐。2022年(nián)出台的《明碼标價和禁止價格欺詐規定》第2條對價格欺詐做出了明确定義：經營者利用虛假的或者使人(rén)誤解的價格手段，誘騙消費者或其他(tā)經營者與其進行交易的行爲。适用價格欺詐可(kě)以從(cóng)主體(tǐ)條件(jiàn)、主觀條件(jiàn)、客觀條件(jiàn)、法律後果和因果關系進行分(fēn)析。根據殺熟行爲的具體(tǐ)特征不難分(fēn)析出，殺熟行爲的主體(tǐ)爲商家和用戶的普通關系，電商經營者使用數據分(fēn)析技術(shù)對不同的消費者制定不同價格，其本質是利用消費者在錯誤意思表示下支付價款價款從(cóng)而賺取超額利潤給消費者造成财産損失，由此來(lái)看(kàn)，符合價格欺詐的相(xiàng)關要件(jiàn)，因此，以價格欺詐對殺熟行爲進行法律規制更有說(shuō)服力。
對于大(dà)數據殺熟行爲，在實踐中雖然屢見(jiàn)不鮮，但(dàn)是在裁判文書(shū)網上相(xiàng)關的司法案例并不多見(jiàn)，僅有的幾起案例也大(dà)多以敗訴結案，消費者維權成本過高，因此，針對殺熟行爲的法律規制應當從(cóng)價格欺詐方面探尋維權出路(lù)，從(cóng)而更好地保護消費者權益，維護市場穩定。
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四、法條檢索
1．《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)價格法》第14條第5項：經營者不得(de)有下列不正當價格行爲：（5）提供相(xiàng)同商品或者服務，對具有同等交易條件(jiàn)的其他(tā)經營者實行價格歧視
2．《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)反壟斷法》第9條：經營者不得(de)利用數據和算法、技術(shù)、資本優勢以及平台規則等從(cóng)事(shì)本法禁止的壟斷行爲
3．《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)反壟斷法》第22條第6項：禁止具有市場支配地位的經營者從(cóng)事(shì)下列濫用市場支配地位的行爲：（6）沒有正當理(lǐ)由，對條件(jiàn)相(xiàng)同的交易相(xiàng)對人(rén)在交易價格等交易條件(jiàn)上實行差别待遇
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