一、關于“全網最低定價權”之争議(yì)

 （一）問(wèn)題概述

每年(nián)雙十一大(dà)促各大(dà)電商平台和主播爲了搶占消費者都(dōu)會展開商戰，今年(nián)雙十一期間令人(rén)熱(rè)議(yì)的話(huà)題無非是京東和李佳琦之間的“互撕”，本文試圖通過競争法的角度對此事(shì)件(jiàn)進行分(fēn)析，事(shì)件(jiàn)起因是京東一位采銷人(rén)員(yuán)在朋友圈發文稱收到了品牌商海氏的律師(shī)函，原因是京東某款烤箱的價格低于李佳琦直播間的售價，導緻海氏違反了與李佳琦簽署的“底價協議(yì)”，将面臨巨額違約金賠償。該采銷人(rén)員(yuán)向李佳琦喊話(huà)，試問(wèn)個别超級頭部主播行爲“二選一”，是否已構成違法？是否可(kě)有相(xiàng)關部門(mén)針對這樣的“僞全網最低價”行爲加以管理(lǐ)？ 

随後海氏在其聲明中稱：“爲确保消費者的權益，在雙十一期間對該烤箱定價按各平台營銷節奏，将最低銷售價全網拉齊，而該京東采銷未與品牌協商，擅自(zì)單方面調低産品價格，在品牌方明确表示不同意後仍拒絕。”京東稱其“自(zì)掏腰包”補貼，海氏稱其“虧損自(zì)擔”，李佳琦方稱其“無全網最低價”，事(shì)情的真相(xiàng)尚不得(de)知，本文僅從(cóng)全網最低價爲基礎進行展開。

（二）案例引入

美國(guó)司法部訴蘋果電子書(shū)案——橫向壟斷協議(yì)

2010年(nián)，蘋果公司在Ipad産品上自(zì)帶電子書(shū)軟件(jiàn)IBookstore，爲搶占電子書(shū)銷售市場份額，蘋果公司與美國(guó)五大(dà)出版商達成新的電子書(shū)批發模式，蘋果公司不參與平台上的電子書(shū)定價權，但(dàn)是蘋果公司會從(cóng)IBookstore平台的每筆銷售額中收取30%的傭金費用。并且蘋果公司與每個出版商就(jiù)電子書(shū)價格簽訂最惠國(guó)待遇條款，也即能夠确保蘋果公司具有與其它電子書(shū)銷售商同等的低價，如(rú)果其他(tā)電子書(shū)零售商銷售的電子書(shū)價格低于蘋果公司的，蘋果公司可(kě)以基于與相(xiàng)關批發商簽訂的最惠國(guó)待遇條款降低到同樣價格。基于此，亞馬遜公司最終也隻能選擇蘋果公司的模式。由此互聯網市場上的電子書(shū)籍價格漲幅大(dà)緻相(xiàng)同，抑制了競争，随後，地方法院認爲蘋果公司及五家相(xiàng)關的出版商共謀提高新書(shū)和暢銷書(shū)的零售價格，構成壟斷，美國(guó)第二巡回法院進一步認定出版商之間的行爲構成“輪軸式”橫向價格共謀。

（三）問(wèn)題探討(tǎo)

美國(guó)司法部訴蘋果電子書(shū)案是一起典型橫向壟斷協議(yì)壟斷行爲，在實踐中橫向壟斷協議(yì)通常表現爲固定商品價格、分(fēn)割銷售市場、分(fēn)配銷售利潤等，本案屬于典型的橫向壟斷協議(yì)，蘋果公司和五大(dà)出版商之間約定價格變動幅度，達成如(rú)果其他(tā)電子書(shū)零售商銷售的電子書(shū)價格低于蘋果公司的，蘋果公司可(kě)以基于與相(xiàng)關批發商簽訂的最惠國(guó)待遇條款降低到同樣價格的條款，屬于固定或者變更商品價格。2021年(nián)的雙十一期間，歐萊雅、李佳琦、薇娅就(jiù)某款面膜發生(shēng)低價争奪戰，李佳琦和薇娅甚至發布聲明聯合封殺歐萊雅，關于頭部主播與商家簽訂的全網最低價條款的效力如(rú)何存在争議(yì)。從(cóng)私法角度看(kàn)，最低價協議(yì)屬于頭部主播與商家之間意思自(zì)治的産物，理(lǐ)應合法有效，但(dàn)是其是否破壞了市場的不正當競争，構成競争行爲？筆者認爲該條款極易構成橫向斷協議(yì)，因此被認定構成壟斷行爲。

二、橫向壟斷協議(yì)實施者是否有權獲得(de)司法救濟？

（一）問(wèn)題概述

實踐中由于各方壟斷協議(yì)實施者的利益沖突，多發生(shēng)實施橫向壟斷協議(yì)的行爲人(rén)請(qǐng)求法院判決其他(tā)實施者承擔一定的賠償損失的情形，針對這一情形壟斷協議(yì)實施者是否有權獲得(de)司法救濟？其訴求是否具有正當性存在争議(yì)。實踐中實施橫向壟斷協議(yì)的各方達成協議(yì)内容往往因爲履行而發生(shēng)争議(yì)，進而請(qǐng)求司法救助，對此通過最高法發布的典型案例可(kě)以得(de)知，最高法明确指出行爲人(rén)實施橫向壟斷行爲，由此遭受到所謂損失尋求救濟的，法院不予支持。筆者也認爲反壟斷法的立法目的在于救濟消費者而非保護實施者，隻有這樣才能遏制橫向壟斷協議(yì)行爲和維護市場公平交易秩序。

（二）案例引入

“幼兒園”橫向壟斷協議(yì)糾紛案（最高人(rén)民(mín)法院（2021）最高法知民(mín)終2253号）

藝術(shù)幼兒園主張其與六佳一幼兒園等其他(tā)四家幼兒園共同簽訂合作(zuò)協議(yì)，約定合作(zuò)各方對收入和開支共同結算并平均分(fēn)配利潤，六佳一幼兒園等四家幼兒園對藝術(shù)幼兒園的人(rén)數減少和其不在特定區域開設幼兒園進行補償。後因該四家幼兒園未按照(zhào)約定支付補償款，故藝術(shù)幼兒園起訴至江西省南(nán)昌市中級人(rén)民(mín)法院，請(qǐng)求判令六佳一幼兒園支付補償款并承擔違約責任。一審法院認爲，涉案五家幼兒園簽訂涉案協議(yì)并确認了收費标準，劃分(fēn)了當地幼兒園市場，該行爲明顯具有排除、限制競争的目的，且在特定時間内實現了排除、限制競争的效果。最高人(rén)民(mín)法院二審認爲，涉案協議(yì)明确約定了固定和上漲價格、個别經營者退出相(xiàng)關市場等内容，不僅明顯具有排除、限制競争的目的，而且也實際産生(shēng)了排除、限制競争的效果，一審法院認定涉案協議(yì)構成橫向壟斷協議(yì)并無不當。藝術(shù)幼兒園請(qǐng)求六佳一幼兒園和萬珍向其支付協議(yì)期間的經濟補償金及違約金，實質上是要求瓜分(fēn)壟斷利益，人(rén)民(mín)法院對此不予支持。最高人(rén)民(mín)法院終審判決，駁回上訴，維持原判。

（三）問(wèn)題探討(tǎo)

橫向壟斷協議(yì)實施者賠償訴請(qǐng)難以得(de)到支持。前文可(kě)見(jiàn)，法院認定構成壟斷協議(yì)的前提是該壟斷行爲限制了公平競争，損害廣大(dà)消費者利益，五家幼兒園實施了劃分(fēn)了當地幼兒園市場的行爲，明顯互相(xiàng)之間具有排除、限制競争的目的，并且客觀上在特定時間内達成了了排除、限制競争的效果，因此應對其規制。在此基礎上，針對藝術(shù)幼兒園請(qǐng)求六佳一幼兒園支付補償款并承擔違約責任這一問(wèn)題中，法院闡明了對壟斷行爲的規制在于爲受害者提供法律的救助，橫向壟斷協議(yì)的實施者試圖通過協議(yì)約定主張損害賠償，藝術(shù)幼兒園其本質是對其橫向壟斷協議(yì)利益的瓜分(fēn)，因此不應當對其進行保護，歸根結底應當明确《反壟斷法》的目的是爲了打擊壟斷行爲。

三、法條檢索

1．《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)反壟斷法》第三條規定“本法規定的壟斷行爲包括：（一）經營者達成壟斷協議(yì)；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可(kě)能具有排除、限制競争效果的經營者集中。”

2．《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)反壟斷法》第七條規定“具有市場支配地位的經營者，不得(de)濫用市場支配地位，排除、限制競争。”

3.《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)反壟斷法》第九條規定“經營者不得(de)利用數據和算法、技術(shù)、資本優勢以及平台規則等從(cóng)事(shì)本法禁止的壟斷行爲。”

4.《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)反壟斷法》第十七條規定“禁止具有競争關系的經營者達成下列壟斷協議(yì)：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生(shēng)産數量或者銷售數量；（三）分(fēn)割銷售市場或者原材料采購(gòu)市場；（四）限制購(gòu)買新技術(shù)、新設備或者限制開發新技術(shù)、新産品；（五）聯合抵制交易；（六）國(guó)務院反壟斷執法機(jī)構認定的其他(tā)壟斷協議(yì)。”

5.《國(guó)務院反壟斷委員(yuán)會關于平台經濟領域的反壟斷指南(nán)》第六條規定“橫向壟斷協議(yì)。具有競争關系的平台經濟領域經營者可(kě)能通過下列方式達成固定價格、分(fēn)割市場、限制産（銷）量、限制新技術(shù)（産品）、聯合抵制交易等橫向壟斷協議(yì)：（一）利用平台收集并且交換價格、銷量、成本、客戶等敏感信息；

（二）利用技術(shù)手段進行意思聯絡；

（三）利用數據、算法、平台規則等實現協調一緻行爲；（四）其他(tā)有助于實現協同的方式。本指南(nán)所稱價格，包括但(dàn)不限于商品價格以及經營者收取的傭金、手續費、會員(yuán)費、推廣費等服務收費。”