由于私募基金募集和運行的特殊性，其相(xiàng)較于其他(tā)金融産品更具有複雜性。在我國(guó)私募基金可(kě)以分(fēn)爲有限合夥型私募基金、公司型私募基金、契約型私募基金，目前我國(guó)隻存在有限合夥型私募基金，根據私募基金組織形式和涉及主體(tǐ)的不同受不同法律的規制。介于司法實踐針對增信措施的争議(yì)較大(dà)，本文試圖理(lǐ)清私募基金運行過程中的相(xiàng)關争議(yì)，招商銀行股份有限公司與廣大(dà)資本投資有限公司其他(tā)合同糾紛作(zuò)爲一起指導案例，值得(de)借鑒。案涉基金采用了有限合夥的組織形式，不僅受到《合夥企業法》的規制而且還(hái)應參考《信托法》進行約束，本篇文章(zhāng)将結合（2020）滬民(mín)終567号判決所采納的觀點，與各位進行探討(tǎo)。

2016年(nián)2月，招商财富資産管理(lǐ)有限公司與光(guāng)大(dà)投資有限公司等共同設立上海浸鑫基金，招商财富公司認繳優先級有限合夥份額28億元，光(guāng)大(dà)資本公司認繳劣後級有限合夥份額6000萬元。2016年(nián)4月光(guāng)大(dà)出具《差額補足函》：載有“招商銀行通過招商财富公司設立的專項資産管理(lǐ)計(jì)劃，認購(gòu)基金的優先級有限合夥份額28億元；……我司同意在基金成立36個月之内，由暴風(fēng)科(kē)技或我司指定的其他(tā)第三方以不少于【28億元×（1+8.2%×資管計(jì)劃存續天數/365）】的目标價格，受讓基金持有的JINXIN HK LIMITED（浸輝（香港）投資管理(lǐ)有限公司）100%股權。若最終該等股權轉讓價格少于目标價格，我司将對目标價格與股權實際轉讓價格之間的差額無條件(jiàn)承擔全額補足義務。屆時，資管計(jì)劃終止日(rì)，如(rú)果MPS公司股權沒有完全處置，我司同意承擔全額差額補足義務”。光(guāng)大(dà)證券股份有限公司是光(guāng)大(dà)資本投資有限公司的唯一股東，其向光(guāng)大(dà)資本公司出具《關于光(guāng)大(dà)跨境并購(gòu)基金的回複》，載明“我司已知悉并認可(kě)光(guāng)大(dà)資本公司對招商銀行的補足安排”。後因收購(gòu)的MP&SILVA HOLDING S.A（簡稱MPS公司）瀕臨破産，上海浸鑫基金無法順利退出，招商銀行遂訴請(qǐng)光(guāng)大(dà)資本公司履行差額補足義務。

關于《差額補足函》的效力，被告并非所涉投資資金的管理(lǐ)人(rén)或者銷售機(jī)構，不屬于《私募股權投資基金監督管理(lǐ)暫行辦法》所規制的剛性兌付行爲。上海浸鑫基金系被告與暴風(fēng)集團公司共同發起設立的産業并購(gòu)基金，原、被告分(fēn)别認購(gòu)上海浸鑫基金的優先級、劣後級合夥份額，被告系基于自(zì)身(shēn)利益需求，自(zì)願利用上述結構化安排以及《差額補足函》的形式，與原告就(jiù)雙方的投資風(fēng)險及投資收益進行分(fēn)配，不構成無效情形。

（一）關于資管業務規制之争議(yì)

任何法律行爲的性質界定離(lí)不開相(xiàng)關法條的支撐，資管業務的規制可(kě)以在《九民(mín)紀要》第八十八條中找到相(xiàng)關依據。信托公司根據法律法規以及金融監督管理(lǐ)部門(mén)的監管規定，以取得(de)信托報酬爲目的接受委托人(rén)的委托，以受托人(rén)身(shēn)份處理(lǐ)信托事(shì)務的經營行爲，屬于營業信托。由此産生(shēng)的信托當事(shì)人(rén)之間的糾紛，爲營業信托糾紛。此外，根據《關于規範金融機(jī)構資産管理(lǐ)業務的指導意見(jiàn)》的規定，其他(tā)金融機(jī)構開展的資産管理(lǐ)業務構成信托關系的，當事(shì)人(rén)之間的糾紛适用信托法及其他(tā)有關規定處理(lǐ)。實踐中大(dà)多數受托人(rén)享有全面的資金管理(lǐ)權限，符合“信托”的屬性，因此按照(zhào)信托法律關系加以界定。以信托法律關系爲基礎，參照(zhào)适用《公司法》、《合夥企業法》等商事(shì)組織法，因爲本質上還(hái)是屬于投資人(rén)把資金托付給管理(lǐ)人(rén)加以管理(lǐ)。

（二）結構化安排（優先級、劣後級）法律性質認定

《九民(mín)紀要》第九十條：信托文件(jiàn)及相(xiàng)關合同将受益人(rén)區分(fēn)爲優先級受益人(rén)和劣後級受益人(rén)等不同類别，約定優先級受益人(rén)以其财産認購(gòu)信托計(jì)劃份額，在信托到期後，劣後級受益人(rén)負有對優先級受益人(rén)從(cóng)信托财産獲得(de)利益與其投資本金及約定收益之間的差額承擔補足義務，優先級受益人(rén)請(qǐng)求劣後級受益人(rén)按照(zhào)約定承擔責任的，人(rén)民(mín)法院依法予以支持。信托文件(jiàn)中關于不同類型受益人(rén)權利義務關系的約定，不影(yǐng)響受益人(rén)與受托人(rén)之間信托法律關系的認定，這種優先劣後級的劃分(fēn)屬于投融資人(rén)自(zì)己的約定，屬于投資産品，不違反信托原理(lǐ)，不應加以約束。信托項目中受益人(rén)若存在優先級和劣後級之分(fēn)，劣後級通常承擔了更高的投資風(fēng)險。當然，高風(fēng)險高收益，故法律對優先劣後未絕對否定，而由當事(shì)人(rén)在依法合規的前提下自(zì)由約定。

（三）關于剛性兌付的理(lǐ)解

差額補足協議(yì)很容易被認定爲剛性兌付的隐形實現形式。在合同簽訂中，很多當事(shì)人(rén)爲了順利達成合意，或者對項目本身(shēn)盲目自(zì)信，對風(fēng)險估計(jì)不足，非常爽快(kuài)地簽訂了差額補足協議(yì)。但(dàn)是投資失敗，補足義務人(rén)被要求履行補足義務時，則常出現以合同無效爲由進行抗辯，甚至訴諸法院。《九民(mín)紀要》九十一條規定信托合同之外的當事(shì)人(rén)提供第三方差額補足、代爲履行到期回購(gòu)義務、流動性支持等類似承諾文件(jiàn)作(zuò)爲增信措施，其内容符合法律關于保證的規定的，人(rén)民(mín)法院應當認定當事(shì)人(rén)之間成立保證合同關系。其内容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件(jiàn)的具體(tǐ)内容确定相(xiàng)應的權利義務關系，并根據案件(jiàn)事(shì)實情況确定相(xiàng)應的民(mín)事(shì)責任。（融資租賃、保理(lǐ)合同）《九民(mín)紀要》九十二條規定信托公司、商業銀行等金融機(jī)構作(zuò)爲資産管理(lǐ)産品的受托人(rén)與受益人(rén)訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人(rén)民(mín)法院應當認定該條款無效。受益人(rén)請(qǐng)求受托人(rén)對其損失承擔與其過錯相(xiàng)适應的賠償責任的，人(rén)民(mín)法院依法予以支持。第三人(rén)承諾保底，風(fēng)險自(zì)擔的約定不構成剛性兌付，而屬于增信措施。實踐中，保底或者剛兌條款通常不在資産管理(lǐ)産品合同中明确約定，而是以“抽屜協議(yì)”或者其他(tā)方式約定，不管形式如(rú)何，均應認定無效。PS：債務加入和保證得(de)區别：第三方願意承擔的内容是否具有從(cóng)屬性。

1.《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)信托法》第三十四條規定“受托人(rén)以信托财産爲限向受益人(rén)承擔支付信托利益的義務。”

2.《全國(guó)法院民(mín)商事(shì)審判工(gōng)作(zuò)會議(yì)紀要》第九十條規定“信托文件(jiàn)及相(xiàng)關合同将受益人(rén)區分(fēn)爲優先級受益人(rén)和劣後級受益人(rén)等不同類别，約定優先級受益人(rén)以其财産認購(gòu)信托計(jì)劃份額，在信托到期後，劣後級受益人(rén)負有對優先級受益人(rén)從(cóng)信托财産獲得(de)利益與其投資本金及約定收益之間的差額承擔補足義務，優先級受益人(rén)請(qǐng)求劣後級受益人(rén)按照(zhào)約定承擔責任的，人(rén)民(mín)法院依法予以支持。信托文件(jiàn)中關于不同類型受益人(rén)權利義務關系的約定，不影(yǐng)響受益人(rén)與受托人(rén)之間信托法律關系的認定。”

3.《全國(guó)法院民(mín)商事(shì)審判工(gōng)作(zuò)會議(yì)紀要》第九十一條規定“信托合同之外的當事(shì)人(rén)提供第三方差額補足、代爲履行到期回購(gòu)義務、流動性支持等類似承諾文件(jiàn)作(zuò)爲增信措施，其内容符合法律關于保證的規定的，人(rén)民(mín)法院應當認定當事(shì)人(rén)之間成立保證合同關系。其内容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件(jiàn)的具體(tǐ)内容确定相(xiàng)應的權利義務關系，并根據案件(jiàn)事(shì)實情況确定相(xiàng)應的民(mín)事(shì)責任。”