我國(guó)刑法規定，強奸是指違背婦女(nǚ)意志，使用暴力、脅迫或者其他(tā)手段，強行與婦女(nǚ)發生(shēng)性交的行爲，或者故意與不滿14周歲的幼女(nǚ)發生(shēng)性關系的行爲。此外在2020年(nián)刑法修正案十一新增加“奸淫不滿十四周歲的幼女(nǚ)的，以強奸論，從(cóng)重處罰”，刑法以及相(xiàng)關司法解釋對強奸罪的既遂标準并沒有明确規定，我國(guó)強奸罪的既遂标準主要存在兩個标準：第一是強奸婦女(nǚ)，實踐中認爲“插入說(shuō)”爲強奸婦女(nǚ)的既遂；第二是強奸幼女(nǚ)，司法實踐中的既遂标準爲“接觸說(shuō)”，如(rú)何對以上兩種标準進行認定？目前我國(guó)依靠的是人(rén)精液PSA檢測金标試劑條法，人(rén)精液PSA檢測金标試劑條法是指精液檢測規範化操作(zuò)，前列腺特異性抗原（PSA）一直被認爲系由男性前列腺組織所産生(shēng)并具有精液特異性、組織特異性和性别特異性的标志物。該方法用以判斷犯罪嫌疑人(rén)是否對被害人(rén)實施強奸行爲，但(dàn)在該技術(shù)實施的過程中容易滋生(shēng)提取不規範、鑒定不準确的問(wèn)題，本文結合司法案例，就(jiù)強奸罪的司法認定問(wèn)題，與各位進行討(tǎo)論。

一、案情介紹

（一）案例一：（2017）蘇0481刑初244号：溧陽市人(rén)民(mín)檢察院指控，被告人(rén)徐仕保的行爲已觸犯《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)刑法》第二百三十六條第一款的規定，應當以強奸罪追究其刑事(shì)責任。被告人(rén)徐仕保辯稱，自(zì)己是欲強奸被害人(rén)，但(dàn)因自(zì)己生(shēng)殖器未能勃起，自(zì)己的生(shēng)殖器未能進入被害人(rén)陰道内。

（二）案例二：(2016)雲刑終262号：雲南(nán)省公安司法鑒定中心對送檢的被害人(rén)陰道、外陰擦拭物進行了重新鑒定，并作(zuò)出的雲南(nán)省492号檢驗報告，證實從(cóng)被害人(rén)陰道、外陰擦拭物上檢出混合常染色體(tǐ)STR分(fēn)型，不排除包含有被害人(rén)鄧某、被害人(rén)丈夫及第三人(rén)的常染色體(tǐ)STR分(fēn)型，檢出Y染色體(tǐ)STR分(fēn)型，不排除包含被害人(rén)丈夫及第三人(rén)的Y染色體(tǐ)STR分(fēn)型,但(dàn)均未檢出上訴人(rén)盧榮新的STR分(fēn)型；公安部物證鑒定中心對送檢被害人(rén)陰道擦拭物和被害人(rén)内褲進行了鑒定，并作(zuò)出的公安部2629号鑒定書(shū)，證實從(cóng)被害人(rén)陰道擦拭物上檢出的混合STR峰譜不排除包含被害人(rén)鄧某、被害人(rén)丈夫和第三人(rén)的DNA分(fēn)型，所檢被害人(rén)内褲上檢出精斑反應，其混合STR峰譜不排除包含被害人(rén)丈夫和第三人(rén)的DNA分(fēn)型,但(dàn)均未檢出盧榮新的DNA分(fēn)型。

二、裁判要旨

（2017）蘇0481刑初244号：本案證據中對該“陰道拭子”的來(lái)源，沒有合法的提取程序和筆錄，而根據提取人(rén)證言及病曆，提取的爲“陰道分(fēn)泌物”，爲“擦拭”提取，因此該“陰道拭子”取證不合法，應予排除。根據疑罪從(cóng)無的原則出發，本院認定被告人(rén)徐仕保屬強奸未遂，故采納被告人(rén)徐仕保的辯解。被告人(rén)徐仕保系犯罪未遂，依法可(kě)以比照(zhào)既遂犯從(cóng)輕或減輕處罰；被告人(rén)徐仕保歸案後如(rú)實供述犯罪事(shì)實，可(kě)以從(cóng)輕處罰；被告人(rén)徐仕保是初犯，可(kě)酌情從(cóng)輕處罰。綜上，決定對被告人(rén)徐仕保減輕處罰。據此，判決被告人(rén)徐仕保犯強奸罪(未遂)，判處有期徒刑二年(nián)六個月。

(2016)雲刑終262号：用于DNA鑒定的鋤頭柄部擦拭物來(lái)源不清。現場勘查筆錄、勐臘縣公安局臘公刑聘字[2012]183号鑒定聘請(qǐng)書(shū)證實，鋤頭柄部擦拭物爲現場提取；勐臘縣公安局2014年(nián)5月16日(rì)出具的情況說(shuō)明、勐臘縣公安局技術(shù)室2014年(nián)11月18日(rì)出具的情況說(shuō)明均載明，鋤頭原物封裝送西雙版納傣族自(zì)治州公安局刑科(kē)所後提取柄部擦拭物；勐臘縣公安局2015年(nián)11月18日(rì)出具的情況說(shuō)明載明，鋤頭原物、鋤頭柄部擦拭物同時送至西雙版納傣族自(zì)治州公安局刑科(kē)所。以上關于檢材提取過程的證據之間相(xiàng)互矛盾，無法确定作(zuò)爲鑒定檢材的鋤頭柄部擦拭物的來(lái)源。

三、問(wèn)題探討(tǎo)

       首先，就(jiù)案例一而言，對于關鍵的證據陰道拭子，法院認爲該陰道拭子的來(lái)源不合法，“陰道分(fēn)泌物”，爲“擦拭”提取，因此該“陰道拭子”取證不合法予以排除。公安機(jī)關在提取犯罪現場的痕迹、物品應當分(fēn)别提取，注明相(xiàng)關的時間、地點、數量等，保證提取程序的合法。強奸案件(jiàn)中最有證明力的證據就(jiù)是受害人(rén)、犯罪嫌疑人(rén)或者被告人(rén)遺漏的精液、精斑，通過對精液的檢查确認是否構成犯罪。本案法院認爲提取的程序不合法因此運用了非法證據排除規則，判定強奸罪未遂。但(dàn)事(shì)實上該份判決書(shū)引起了較大(dà)的争議(yì)，判決書(shū)中所寫的沒有合法的提取程序不夠明确，具體(tǐ)表現爲“擦拭”提取爲什麽不可(kě)以？判決書(shū)沒有給出說(shuō)明。本案曆經三級法院五次審理(lǐ)，控辯雙方的争議(yì)較大(dà)，最終再審法院按照(zhào)非法證據排除判定也具有一定的參考意義，本案涉及強奸罪的既遂标準争議(yì)和去(qù)取證程序合法性問(wèn)題值得(de)探討(tǎo)。

       其次，就(jiù)案例二而言，在該案件(jiàn)中一審判決上訴人(rén)刑事(shì)附帶民(mín)事(shì)判決，二審法院認爲原判據以定案的從(cóng)鋤頭柄部檢出上訴人(rén)盧榮新DNA的鑒定意見(jiàn)、盧榮新的有罪供述、現場指認錄像、指認筆錄均不能作(zuò)爲定案的根據；其他(tā)在案證據均不能證實盧榮新與被害人(rén)鄧某被強奸、殺害的事(shì)實之間存在關聯性；二審期間出現了新的證據，不能排除他(tā)人(rén)作(zuò)案的可(kě)能。原判認定盧榮新故意殺人(rén)、強奸的事(shì)實不清、證據不足，不能認定盧榮新有罪，依法予以改判。最終改判上訴人(rén)盧榮新無罪，不承擔民(mín)事(shì)賠償責任。二審法院直接改判爲無罪，主要依據是在被害人(rén)陰道、外陰擦拭物上均未檢出上訴人(rén)盧榮新的STR分(fēn)型，這是一個影(yǐng)響性極大(dà)的證據，STR分(fēn)型鑒定技術(shù)的日(rì)趨成熟，筆者認爲辯護律師(shī)在對被害人(rén)進行刑事(shì)辯護工(gōng)作(zuò)的同時可(kě)以十分(fēn)重視STR鑒定的結果。因爲STR分(fēn)型不僅具有排他(tā)性還(hái)有指向性，可(kě)操作(zuò)性較強。

       綜上所述，就(jiù)本次所列司法實例而言，對于使用人(rén)精液PSA檢測金标試劑條法來(lái)判斷犯罪嫌疑人(rén)是否對被害人(rén)實施強奸行爲，雖然可(kě)以在多數情況下作(zuò)爲技術(shù)參考，但(dàn)在該技術(shù)實施的過程中容易滋生(shēng)提取不規範、鑒定不準确的問(wèn)題，尚需在理(lǐ)論與實務的摸索中不斷完善。

四、法條檢索

1、《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)刑法》第二百三十六條規定“以暴力、脅迫或者其他(tā)手段強奸婦女(nǚ)的，處三年(nián)以上十年(nián)以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女(nǚ)的，以強奸論，從(cóng)重處罰。強奸婦女(nǚ)、奸淫幼女(nǚ)，有下列情形之一的，處十年(nián)以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強奸婦女(nǚ)、奸淫幼女(nǚ)情節惡劣的；（二）強奸婦女(nǚ)、奸淫幼女(nǚ)多人(rén)的；（三）在公共場所當衆強奸婦女(nǚ)、奸淫幼女(nǚ)的；（四）二人(rén)以上輪奸的；（五）奸淫不滿十周歲的幼女(nǚ)或者造成幼女(nǚ)傷害的；（六）緻使被害人(rén)重傷、死亡或者造成其他(tā)嚴重後果的。”

2、最高人(rén)民(mín)法院、最高人(rén)民(mín)檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年(nián)人(rén)犯罪的意見(jiàn)》的規定第十九條規定“知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女(nǚ)，而實施奸淫等性侵害行爲的，應當認定行爲人(rén)“明知”對方是幼女(nǚ)。對于不滿十二周歲的被害人(rén)實施奸淫等性侵害行爲的，應當認定行爲人(rén)“明知”對方是幼女(nǚ)。對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人(rén)，從(cóng)其身(shēn)體(tǐ)發育狀況、言談舉止、衣着特征、生(shēng)活作(zuò)息規律等觀察可(kě)能是幼女(nǚ)，而實施奸淫等性侵害行爲的，應當認定行爲人(rén)“明知”對方是幼女(nǚ)。”

3、最高人(rén)民(mín)法院 最高人(rén)民(mín)檢察院《關于辦理(lǐ)強奸、猥亵未成年(nián)人(rén)刑事(shì)案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的解釋》第一條規定“奸淫幼女(nǚ)的，依照(zhào)刑法第二百三十六條第二款的規定從(cóng)重處罰。具有下列情形之一的，應當适用較重的從(cóng)重處罰幅度：（一） 負有特殊職責的人(rén)員(yuán)實施奸淫的；（二） 采用暴力、脅迫等手段實施奸淫的；（三） 侵入住宅或者學生(shēng)集體(tǐ)宿舍實施奸淫的；（四） 對農村留守女(nǚ)童、嚴重殘疾或者精神發育遲滞的被害人(rén)實施奸淫的；（五） 利用其他(tā)未成年(nián)人(rén)誘騙、介紹、脅迫被害人(rén)的；（六） 曾因強奸、猥亵犯罪被判處刑罰的。強奸已滿十四周歲的未成年(nián)女(nǚ)性，具有前款第一項、第三項至第六項規定的情形之一，或者緻使被害人(rén)輕傷、患梅毒、淋病等嚴重性病的，依照(zhào)刑法第二百三十六條第一款的規定定罪，從(cóng)重處罰。”